壹、我國現行刑法中強奸罪的規定及立法缺失
我國刑法只規定了強奸罪，盡管2002年3月15《最高人民法院、最高人民檢察院關於執行認定犯罪的補充規定》中，該條的罪名是“強奸罪”，而“奸淫幼女罪”已被廢除。但實際上規定了兩種情況:壹般強奸和強奸幼女。1997刑法第二百三十六條規定:以暴力、脅迫或者其他方法強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸罪從重處罰。強奸婦女或者奸淫幼女，有下列情形之壹的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:
(a)強奸婦女、強奸幼女；
(二)強奸婦女、奸淫幼女的；
(三)在公共場所當眾強奸婦女的；
(四)輪奸二人以上的；
(五)造成被害人重傷、死亡或者其他嚴重後果的。
在我國刑法中，直接主犯只有男性。以西方國家為例，法國《刑法典》第二卷《侵害人身罪》第二卷《侵害人身罪》第二章《侵害人身或精神罪》第三節《性侵害罪》第壹項《強奸罪》第222-23條規定:“以暴力、脅迫、威脅或乘人不備對他人實施任何行為的，以強奸罪判處15年有期徒刑。“但是，在女強男弱的性別觀念影響下，我國認為男性是社會的領導者，不能成為強奸的對象，導致我國刑法的立法規定中女性成為強奸罪的直接主犯，造成法律空白。因此，筆者認為，將男性納入強奸罪的保護範圍，將強奸罪的主體擴大到壹般主體，是極其必要的。這不僅符合世界刑事立法的發展方向，也符合中國的實際國情。
第二，關於強奸罪客體的討論。
(1)同性可以定強奸罪嗎？
1.同性之愛
古希臘盛行“同性之愛”，包括蘇格拉底、達芬奇在內的壹些歐洲著名哲學家、音樂家都是同性戀者。在社會多元化的今天，同性戀基本被社會理解，但現行婚姻法不承認同性性關系。比如，我國婚姻法規定，婚姻的主體必須是男女，也就是異性。所以在法律不承認的情況下，就存在著同性性關系的不平衡狀態。當這種情況嚴重發展時，可能會出現同性性暴力的社會現象。
2.同性強奸與社會危害
同性強奸案已經成為壹個不可忽視的社會問題。同性強奸具有嚴重的社會危害性，表現在以下四點:
(1)這種行為已經嚴重侵犯了公民的性權利。公民享有性自由的權利，同性戀暴力是對公民性自由的侵犯。
(2)該行為侵犯了公民的身心健康權和人格尊嚴。同性強奸造成的傷害不亞於異性強奸，會對受害者造成極大的生理和心理傷害。
(3)這種行為會對社會秩序造成危害。同性強奸的受害者，羞於告訴公眾，往往會采取非法手段“和解”，這會造成社會秩序的破壞。
(4)這種行為會增加傳播性病和艾滋病的風險。中國傳染病防治機構的調查報告顯示，同性戀人群感染性病和艾滋病的概率很低。但是，當同性性暴力發生時，是非常容易感染艾滋病的。特別是男性之間的肛交，很容易導致薄而脆的直腸黏膜受損，施暴者精液中的艾滋病病毒很容易通過直腸黏膜中的輕微損傷和與對方血液的接觸而傳播。
3.關於同性強奸的立法。
目前我國對同性強奸的立法還是空白，同性強奸的受害者無法得到合理的保護。在世界發達國家和地區，同性暴力已經被明確定義為犯罪。英國性犯罪法案1956第15條規定“威脅攻擊男性構成犯罪”；第13條規定“男性之間的嚴重猥褻行為構成犯罪”；1994《刑事司法和公共秩序法》第143條規定“男子之間的雞奸構成犯罪”。
(2)女性對男性的性侵行為能否構成犯罪？
1.女性對男性的性侵犯及其社會危害
根據我國刑法強奸罪的規定，女性不能成為強奸罪的直接主犯，女性對男性的性侵害行為在法律上是空白。但現階段，女性可以通過以下手段“強奸”男性，手段壹:致幻藥物。服用致幻藥物會讓人精神恍惚，女性很容易抓住服用致幻藥物的男性，有“強奸”男性的可能。手段二:男性功能性藥物。使用催情藥物，女性也可以達到性侵的目的。手段三:利用職權的隸屬關系。女上司利用職權威脅升職辭退，脅迫男下屬與之發生性關系。
女性對男性的性侵，造成了被強奸男性的心理創傷，人格尊嚴受到侮辱。將女性對男性的性侵行為納入犯罪並予以打擊是非常必要的。
2.關於婦女對男子進行性侵犯的立法
隨著社會的發展，在壹些國家的法律中將女性納入強奸罪的主體。《俄羅斯聯邦刑法典》第18章第131條規定了強奸罪，“對受害者或其他人使用暴力或威脅使用暴力，或利用受害者的孤立狀態與其發生性關系”，第134條關於與16歲以下的人發生性關系的規定，以及第135條關於猥褻行為的規定都清楚地表明，犯罪者和受害者都可以是男性或女性日本《刑法典》第176條規定:“以暴力、脅迫手段對13歲以上的男女實施淫穢行為的，處6個月以上7年以下有期徒刑。”
3.女性可以單獨成為強奸罪主體的原因。
(1)從生理角度來說，人的生理需求是最原始的，也是最低的。根據性學權威埃利斯的研究，當人的需求長期得不到滿足時，就會形成壹定的積累欲望，而這種積累欲望在適當的刺激下就會爆發出來。當這種欲望長期得不到滿足並惡性膨脹時，男女雙方都有可能實施性侵。如果只保護女性的性權利，對男性是極其不公平的。
(2)從人權角度看，人人生而平等。當我們的合法權益受到侵害時，我們有依法獲得法律救濟和保護的權利。這是公平的必然要求，是與生俱來的權利。這項權利不應根據性別來區分。認為只有女人有貞操，男人沒有貞操的觀點是極其不正確的。
(3)從法律淵源看，平等權是我國憲法確立的公民基本權利。2004年新修訂的憲法第三十三條第二款明確規定:“中國人民和中國公民在法律面前壹律平等。”第三十四條規定“中國人民和年滿65，438+08周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權和被選舉權”，可見男女權利受到平等保護。
三、強奸罪的重構及其理論和實踐意義
隨著社會的發展，人們的思想越來越開放。我們現在仍然用傳統的觀點來看待這個發達的社會，已經有點過時了，使得現實生活中受害者的性權利無法得到法律的保護，導致壹些受害者通過非法手段“和解”，造成社會失序。同時，同性性暴力，尤其是男性對男性的性侵犯，很容易導致艾滋病的傳播，會對社會安全穩定造成威脅。所以我們的立法應該考慮“平等保護”，而不應該把重點放在對某壹性別的保護上。
四。關於強奸罪的立法建議。
1.將強奸罪的客體從“婦女”擴大到“他人”
雖然我國刑法第三百五十八條第壹款規定:“組織他人賣淫或者強迫他人賣淫的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。”“他人”是沒有性別差異的，即被性侵的人可以是男性也可以是女性，但被性侵的男性仍然不受法律保護，因為強迫賣淫罪的目的是營利，而現實中被害的男性並不營利，所以無法以強迫賣淫罪對行為人定罪。2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第四十四條規定:“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節惡劣的，處五日以上十日以下拘留。”將猥褻婦女改為猥褻他人，是我國性犯罪立法的壹個良好開端——性犯罪中的受害人不分性別。
2.明確強奸中的性交形式。
傳統上，性交僅指男性的陰莖插入女性的陰道。雖然我國對性交的概念仍持傳統觀點，但英美法系和大陸法系的許多國家都明文擴大了性交的範圍，將口交和肛交視為性交，也有壹些國家和地區將身體的任何部位和插入陰道、肛門的異物視為性交。
3.增加借機強奸罪
趁機強奸罪是指行為人利用他人精神失落、精神疲憊、身心障礙或者其他類似情形，與其發生性關系的行為。其他類似情況主要指精神病、癡呆、醉酒、深度睡眠、重疾、傷病。比如，女人為了達到和男人性交的目的，把男人灌醉或者讓他在毫無防備的情況下服用致幻藥物，讓他失去理智，很容易和男人發生性關系。
動詞 （verb的縮寫）結論
保障女性和男性的權利並不沖突，強調女性地位的提高並不意味著忽視男性的合法權利。刑法是保護人權的最後壹道屏障，也是最嚴峻的壹道屏障。性權利是壹項人身權利，自然沒有性別之分，有助於保護男性的性權利，也是憲法規定“法律面前人人平等”的真正體現。刑法能夠促進人權實現的壹個最重要的工具就是給予平等的保護，促進男女平等的進程，從而促進社會的和諧發展。