本文來自《紀檢監察幹部必備核心技能》。
如何認定私設“小金庫”的行為
《中國生產者黨內紀律處分條例》修訂後，沒有違反財經紀律的規定。在這種情況下，非常有必要討論私設“小金庫”等行為是否構成違紀，如果構成違紀，如何準確適用紀律規定並給予相應的處分，是紀律實踐中的常見問題。本文結合實際對“小金庫”案件的定性和處罰進行了探討。
本文來自《紀檢監察幹部必備核心技能》。
如何認定私設“小金庫”的行為
《中國生產者黨內紀律處分條例》修訂後，沒有違反財經紀律的規定。在這種情況下，非常有必要討論私設“小金庫”等行為是否構成違紀，如果構成違紀，如何準確適用紀律規定並給予相應的處分，是紀律實踐中的常見問題。本文結合實際對“小金庫”案件的定性和處罰進行了探討。
壹、小金庫的概念和分類
財政部、審計署、中國人民銀行《關於清理檢查“小金庫”的意見》規定，凡違反國家財經法規和其他有關規定，占用或者截留國家和單位收入，未納入單位財務會計部門賬戶或者未納入預算管理，私自保管的資金，均屬於“小金庫”。
根據中央紀委《關於適用〈中國共產黨紀律處分條例〉若幹問題的解釋》(1)(中發〔2009〕20號)，“小金庫”是指違反法律、法規和其他有關規定，應納入符合規定的單位賬簿的各種資金。
“小金庫”是按照不同的標準分類的。中央紀委等四部委發布的《黨政機關事業單位“小金庫”專項治理實施辦法》(中發〔2009〕7號)規定了“小金庫”的表現形式，主要包括以下幾種。
(壹)違規收費、罰款和攤派設立“小金庫”
相關案例:某村黨支部書記鄭某某案，鄭某某所在的村正在村裏修路。該項目雖可由上級有關部門出資，但鄭某某仍按照“壹事壹議”籌資籌勞程序召開村民代表會議，通過向村民收取費用的方式籌集資金1.2萬元，並將收取的資金委托村會計解決村級歷史賬目，再支付村級日常事務費用。
《國務院辦公廳轉發農業部村民籌資籌勞管理辦法的通知》(國辦發〔2007〕4號)規定，為興辦直接惠及村民的集體生產、生活等公益事業，村民可以通過民主程序出勞。
同時規定，明確由各級財政部門支付的項目，以及債務償還、企業虧損、村務管理等所需的費用和服務。，不得列入籌資籌勞範圍。上級有關部門撥付修路資金時，村裏向村民攤派修路資金，屬於違法行為。該村黨支部書記鄭某某的行為屬於違規攤派費用設立“小金庫”案件。
(二)利用資產處置、出租收入設立“小金庫”。
相關案例:某村黨支部書記龔某某違紀，該村通過出租房屋獲取村集體收入102020元。經村兩委決議，龔某某未按要求將上述款項存入村集體法人賬戶，而是將上述費用委托村會計代為保管，用於支付村集體宴請費用及其他無法報銷的費用。《村集體經濟組織會計制度》規定，村集體經濟組織取得的現金，應當及時入賬，不得白條抵庫、坐支、挪用或者私分公款。因此，村裏收取的租賃費應及時計入村集體法人賬戶。
該村黨支部書記龔某某本應將該款項計入符合規定的單位賬冊，但未計入，即屬於以出租收入設立“小金庫”的情形。
(三)以會議費、勞務費、培訓費、咨詢費等名義。，設立“小金庫”
相關案例:徐違紀案中，徐利用辦理會議的職務便利，與酒店工作人員串通。酒店工作人員通過虛增參會人數、虛構專家授課費等手段，將虛構的額外會議經費交給徐，徐將款項交給會計保管，用於支付違規招待發生的費用。
中央、國務院印發的《黨政機關厲行節約反對浪費條例》(鐘發[2013]13號)規定，完善會議費報銷制度。未經批準、超出範圍和標準的會議費用不予報銷。嚴禁違規用會議費購買辦公設備。嚴禁收取公務接待費等任何與會議無關的費用，嚴禁套取會議經費。徐通過虛增參會人數、編造專家講座費用等方式，將資金用於支付違規應酬，屬於以會議費名義設立“小金庫”的情形。
(四)營業收入不按規定計入會計賬簿設立“小金庫”
在紀律實踐中，我們發現有些經營收入需要特殊的監管方式。因為工作需要，有時會設置專門的賬冊，規定營業收入需要計入專門的賬冊。營業收入未按規定存入專門賬簿的，故意將相應的營業收入剝離或逃避監管。比如，按照規定，某類經營收入應計入A賬簿，但未按規定計入B賬簿，應認定為“小金庫”。
(五)通過虛構支出轉移資金設立“小金庫”。
相關案例:某村黨支部書記葉某某違紀問題。葉某某與村兩委其他幹部商量後，決定從村務中心建設項目中拿出壹部分錢，用於村裏無法報銷的費用。他以村務中心建設項目為名，虛開工程款4萬元，套取工程款4萬元，用2萬余元支付村裏近年來因宴請、公款所欠餐費。
(六)以假發票等非法票據騙取資金設立“小金庫”。
這種情況與上面提到的第三種和第五種情況的懲戒措施相互交織、相互混合。在執紀實踐中，我們發現那些以會議費、勞務費、培訓費、咨詢費等名義集資設立小金庫，以虛構支出轉出資金設立小金庫的，壹般都是用假發票打入公司賬戶，以欺詐手段取出資金，將現金交由專人保管，以支付相關費用。
(七)上下級單位之間轉移資金設立“小金庫”。
將公司的資金轉入下屬公司的賬戶進行核算。雖然下屬公司的賬戶也是正規賬戶，也應該受到正常的監管，但資金“倒掛”後監管就會減弱。同樣，如果將單位的行政經費轉入工會或食堂賬戶進行核算，支出實際上由單位控制和支配，故意弱化監督的本質沒有改變，仍應作為設立“小金庫”處理[2]。
中央紀委國家監委網站2005年7月19日發布的《雲南省郵政儲蓄銀行昭通分行將租金收入存入工會賬戶，設立“小金庫”》的通知指出，該行於2013將租金收入存入工會賬戶，用於組織昭通分行領導、中層、壹二級支行長、先進員工、優秀員工上工會賬戶。
經雲南分行黨委研究，決定給予時任昭通分行行長馮行政降級處分。雲南省郵儲銀行昭通分行將相關租金收入存入工會賬戶進行核算，實際由銀行使用和控制，削弱了相關部門的監管，仍認定為私人“小金庫”。相對於上下級單位之間相互轉移資金設立“小金庫”，* *被弱化或脫離監管。
在學科實踐中，我們需要註意以下兩個問題:
1.貪汙後用贓款設立“小金庫”逃避處罰，應認定為貪汙，而不是設立“小金庫”的違紀行為
相關案例:2003年至2008年，王在協助上級人民政府管理和發放扶貧項目資金過程中，利用擔任村黨支部書記的職務便利，通過虛報貧困戶數等方式，從上級財政部門騙取扶貧項目資金5萬余元。
後來，王得知村會計被紀委調查，便將5萬余元混入村裏的小金庫賬戶，並將這筆錢用於村裏的開支。分析:王利用職務上的便利，通過虛假增加下山搬遷戶數的方式，從上級財政部門騙取扶貧項目資金，既侵犯了國家工作人員的廉潔性，也侵犯了公共財產的所有權。其行為符合貪汙罪的構成要件，後設立“小金庫”逃避處罰，是貪汙罪完成後對贓款的處置，是事後不可原諒的行為。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第十六條規定，國家工作人員以貪汙賄賂為目的，非法占有公共財物，收受他人財物的，不影響貪汙賄賂罪的認定，但在量刑時可以酌情考慮。因此，在實踐中，國家工作人員用贓款設立“小金庫”逃避處罰，貪汙後用於公務支出的，應當認定為貪汙罪。
2.要把握好“小金庫”違規與腐敗的界限。
如果小金庫的資金存入私人賬戶，會被推定為貪汙。在實踐中，我們應根據以下證據區分“小額現金”違規行為和腐敗行為:
(1)建賬是否經過單位主要負責人決定或集體研究；(2)該賬戶資金是否用於公務支出，是否有相關費用發票及相應見證；(3)是否將設立“小金庫”的個人賬戶與本人其他私人賬戶分開；(4)賬戶的銀行卡或存折是否放在辦公室或由其他單位人員保管；(5)相關人員是否知曉“小金庫”的設立。
相關案例【3】:判決書之所以未能認定任某某貪汙，是因為書中現有證據可以相互印證，充分證實紅河州負責“綠色照明、進新農村、倡新生活”活動的紅河經委節能監察科通過各種渠道和方式獲取公款人民幣215000元，未上繳單位財務賬戶，而是根據分管領導趙的安排並經其同意，由個人保管，作為單位“小金庫”資金使用。其間，6萬元用於節能燈推廣及本部門其他公務活動。這些行為雖然違反了國家有關行政法規和財務管理制度，但不符合《刑法》第三百八十二條規定的貪汙罪的構成要件。貪汙罪是壹種以非法占有為目的的財產型職務犯罪。任某某設立“小金庫”是分管領導決定的，用於公務支出，主觀上不存在非法占有的目的。最後，法院沒有認定任某某犯貪汙罪。從紀律角度看，任的行為雖然不能認定為貪汙，但構成了壹種“小金庫”違紀。
二、“小金庫”類違法行為的定性和適用條款。
(壹)“小金庫”的設立和條款的適用。
《中央紀委關於設立小金庫和使用小金庫資金違紀行為適用《中國生產者黨內紀律處分條例》若幹問題的解釋》(中發〔2009〕20號)規定，設立小金庫的，適用《中國生產者黨內紀律處分條例》第壹百二十六條的規定。
在2015《中國* * *產黨紀律處分條例》的修訂上，我們堅持了紀律先於法律、紀律嚴於法律、紀法分離的原則，使國家法律法規的所有規定不再重復，將涉嫌犯罪、壹般刑事違法等違法行為在總則部分單列壹章進行規定，實現了紀律處分與國家法律處理的有效銜接。46866.86868686666
《中國* * *產黨紀律處分條例》第二十八條包括壹般刑事違法行為和其他違法行為，其中“其他違法行為”是指除涉嫌犯罪和壹般刑事違法行為外，違反其他法律、法規和規章的行為，包括財務違法行為。
中國有關法規制定了壹系列關於加強經濟管理和財務管理、糾正財務違法行為的法規。設立“小金庫”涉嫌違反國家相關法律法規中的禁止性規定。
比如《會計法》第十六條規定，各單位的壹切經濟業務事項，都應當在依法設置的會計帳簿上進行登記和核算，不得違反本法和國家統壹的會計制度進行登記和核算。
《財政違法行為處罰處分條例》第十七條規定，單位和個人違反財務管理規定，將財政資金或者其他公款私存的，責令改正，調整有關會計賬目，追回私存資金，沒收違法所得。對單位處以3000元以上5萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以2000元以上2萬元以下罰款。
屬於國家公務員的，也應給予紀律處分；情節嚴重的，給予降級或者撤職處分。國務院《關於加強預算外資金管理的決定》、《違反行政事業性收費和罰沒收支管理規定行政處罰暫行規定》等有關財經違法行為也作出了相關規定。
因此，在執紀實踐中查處的屬於設立“小金庫”的違紀行為，應當依據《中國生產黨內紀律處分條例》第二十八條的規定給予黨紀處分。
(二)使用“小金庫”資金違法行為的定性和適用條款。
在“小金庫”違紀案件中，設立“小金庫”並不是違紀的最終目的，往往伴隨著“小金庫”資金的使用，即“小金庫”資金的使用成為設立“小金庫”的目的。這時候就有必要介紹壹下違紀的情況了。
牽連違紀有三個特點:壹是有兩次以上不同性質的違紀行為；第二，幾個違法行為之間必須有牽連關系；第三，這些違規行為是基於同樣的懲戒目的。由於含義的存在，黨員的幾種違紀行為必然表現為手段行為與目的行為、原因行為與結果行為等之間的關系。幾種行為相互依存，* * *共同構成了完整的懲戒行為形式。
在處理“小金庫”違紀案件中，筆者認為設立“小金庫”可以視為手段行為，逃避監管、使用“小金庫”資金可以視為目的行為，手段行為與目的行為構成牽連關系，應當從重處理。
如果設立“小金庫”後沒有動用裏面的資金，或者動用了裏面的資金，但違紀問題輕微，不需要追究黨紀責任的，可以通過設立“小金庫”進行定性和定量的紀律處分；設立“小金庫”仍使用小金庫資金且需要追究黨紀責任的，應當按照使用小金庫資金的違紀行為處理，即設立“小金庫”的違紀行為被使用小金庫資金的違紀行為吸收。
同時，《中央紀委關於設立、使用小金庫違紀行為適用〈中國生產者黨內紀律處分條例〉若幹問題的解釋》第九條規定，有設立、使用小金庫行為的，以及有本解釋規定以外的其他違紀行為需要合並處理的，對相關責任人員依照《中國。
按照該條的理解，如果存在本解釋規定以外的其他違紀行為需要合並處理的，可以按照紀律處分原則合並處理，即設立“小金庫”的違紀行為可以與其他違紀行為合並處理，或者使用“小金庫”資金的違紀行為可以與其他違紀行為合並處理。但對設立“小金庫”或使用“小金庫”行為的規定，並未表明需要合並。
在處理設立“小金庫”和使用“小金庫”資金的行為時，需要考慮其與相關違規行為的關系。並不是所有與“小金庫”有關的違紀行為都認定為違反財經法規，定性和定量的處分都按照《中國生產黨內紀律處分條例》的規定執行。有明確規定的，根據具體違紀行為追究相應的紀律責任。
用“小金庫”支付宴請、高消費娛樂健身活動費用，或者用“小金庫”購買禮品、發放禮金的，應當依照《中國生產者紀律處分條例》第壹百零三條的規定追究黨紀責任；使用“小金庫”資金進行旅遊的，應按照《中國* * *黨紀處分條例》第壹百零五條的規定追究黨紀責任。這個要嚴格篩選，不能壹概而論。
在處理“零用金”違規行為時，必須調查清楚“零用金”資金的使用情況，只有這樣才能準確地定性和衡量紀律。
第三，涉及“小金庫”的犯罪行為
(壹)“小金庫”資金的性質
“小金庫”的資金來源包括兩個方面:要麽是單位未進入財政賬戶的合法收入，要麽是單位的非法收入。對於沒有入賬的合法收入，只是在理財形式上沒有記入合法賬戶，並不影響這筆錢的所有權性質，顯然應該屬於公共財產。
至於單位的違法所得，根據我國現行法律，壹般應沒收違法所得，上繳國家。雖然因行為發生時未被發現和調查而未上繳國家，但本質上屬於公共財產的預期財產，其所有權不能因未被調查而改變。所以違法所得的所有權最終屬於國家，是國有資產，當然也符合公共財產的屬性。
此外，即使“小金庫”中的資金最終應當返還合法所有人，根據我國《刑法》第九十壹條第二款規定，“國家機關、國有公司、企業、集體企業、人民團體管理、使用或者運輸的私有財產，應當視為公共財產”[4]。確定“小金庫”資金的性質，對於確定“小金庫”所涉及的犯罪行為至關重要。
(二)涉及“小金庫”的犯罪行為
1.腐敗
相關案例【5】:隋在擔任招遠市城鎮職工醫療保險科財務科長期間，利用管理本單位“小金庫”賬目和資金的職務便利，2012年9月，與招遠市城鎮職工醫療保險處原處長王某某(另案處理)合謀，在王某某被調動期間，私分“小金庫”余額。
2012、12、王調離招遠市城鎮職工醫保部門後，隋某與王某共同占有單位“小金庫”余額137673.37元* *，其中王某收受現金7萬元，隋某收受現金67673.37元。
貪汙罪是指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托經營管理國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財產的行為。隋、王利用職務之便，將“小金庫”資金據為己有。“小金庫”的資金屬於公共財產，隋的行為符合貪汙罪的構成要件。最後，法院認定隋犯有貪汙罪，判處有期徒刑六年。
2.挪用公款罪
相關案例[6]:張某某於2007年至2008年(11)擔任烏魯木齊西車輛段庫爾勒檢修車間副主任、主任期間，對“小金庫”資金擁有支配權、決定權和監督權。2007年9月4日，張某某利用其擔任烏魯木齊西車輛段庫爾勒維修車間副主任管理“小金庫”的職務便利，通過洪某從“小金庫”銀行卡賬戶(尾號:0163)中貪汙654.38+萬元，轉入其個人銀行卡(尾號:4165438)。
2008年4月23日，張某某在擔任烏魯木齊西車輛段庫爾勒檢修車間主任期間，利用管理“小金庫”的職務便利，通過洪某將其轉入其個人銀行卡賬戶(尾號:1752)。次日，洪某將5萬元存入被告人張某某銀行卡賬戶(尾號:4113)。後張某某將上述20萬元分兩次轉入其宏源證券賬戶從事營利活動。
筆者認為，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務之便，挪用公款歸個人使用，從事違法活動，或者挪用公款數額較大用於營利活動，或者挪用公款數額較大連續三個月以上的行為。
張某某身為國家工作人員，將“小金庫”資金轉入宏源證券賬戶從事營利活動，符合挪用公款罪的構成要件。壹審法院認定張某某犯挪用公款罪，判處有期徒刑壹年六個月。張某某上訴至二審法院，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。
實踐中，在認定以營利為目的的挪用公款罪時，應註意以下問題:(1)只要證明行為人以挪用的公款進行了營利活動，是否獲利、獲利多少都不影響該罪的成立；
(2)必須證明行為人貪汙公款數額較大。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》，挪用公款數額在五萬元以上的，應當認定為刑法規定的“數額較大”；
(3)挪用的時間沒有特別的限制。只要證明行為人挪用大量公款進行營利活動，就可以以挪用公款罪論處。根據《最高人民法院關於審理挪用公款案件具體應用法律若幹問題的解釋》(法釋[1998]9號)第二條第二項規定，“挪用公款，屬於個人進行營利活動的，構成挪用公款罪，不受挪用時間和是否歸還的限制...挪用公款存放銀行、集資、購買股票、國債等。屬於挪用公款進行營利活動...本案中，張某某挪用公款購買股票，屬於營利性活動。挪用數額較大的，不論挪用時間，均可認定為侵占罪。
3.私分國有資產罪
相關案情【7】:饒某某在擔任霍山縣公安局經濟開發區派出所所長期間，決定安排該所通過虛報輔警工資、食堂費用、不入賬部分收入等方式，獲取85萬余元，並存入該所民警李某佳個人銀行賬戶，作為單位“小金庫”使用。
2014年春節至2018年春節期間，饒違反國家規定，經其決定和安排，分8次以單位名義將上述“小金庫”資金26.2萬元私分給民警，其中饒4.5萬元、龔2萬元、翟7萬元、李7萬元、孔7萬元。
筆者認為，私分國有資產罪是指國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體違反國家規定，以單位名義集體私分國有資產給個人的行為。根據規定，私分國有資產罪的主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。本罪是單位犯罪，但只處罰私分國有資產的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。
饒某某作為直接負責的主管人員，以單位名義將“小金庫”資金私分給個人，符合私分國有資產罪的構成要件。壹審法院認定饒某某犯私分國有資產罪，判處拘役六個月，緩刑十個月，並處罰金65438+萬元。饒上訴至二審法院，二審法院裁定駁回上訴，維持原判。
在實踐中，要註意區分私分國有資產罪和貪汙* * *罪:
(1)表現不同。* * *貪汙罪通常表現為非法占有公共財物的人* * *利用職務上的便利，* * *通常是秘密進行的，並且極力抹平有關賬目，以掩蓋非法占有公共財物的事實* * *。
私分國有資產罪是單位犯罪。私分行為在單位意誌的支配下，在單位內部以相對公開的方式進行，受益人具有多數人的特點，有的還做了詳細的財務記錄。
(2)承擔刑事責任的主體範圍不同。凡參與貪汙罪的，依法追究刑事責任。但私分國有資產罪只能由私分國有資產的直接負責的主管人員和其他直接責任人員實施，而被動私分國有資產的人不構成犯罪，只承擔返還被分配財產的民事責任。
4.濫用職權罪
相關案例【8】:李某某在擔任原陽縣移民開發局局長期間，違法越權將國家移民專項資金10161113.47元收取並存入單位“小金庫”。這壹行為並沒有改變所收取資金作為公共資金的性質，也沒有造成國有資金的流失，更沒有導致正常移民工作的失敗。認為提取移民專項資金的行為構成犯罪是不妥當的。但李某某決定提取資金34.7萬元用於逢年過節看望相關領導及請客送禮，以加班費、通訊費等名義提取單位職工及農民工203330元，向楊某兵提供身份證5000元。李某某的上述行為違反了國家有關紀律規定，造成國有資金損失555330元，應予認定。
李某某身為國家機關工作人員，利用移民專項資金在節日期間看望相關領導並發放給本單位職工，造成國有資金重大損失。其行為符合濫用職權罪的構成要件。二審法院以犯濫用職權罪，判處李某某有期徒刑壹年六個月。
綜上所述，在處理“小金庫”等違紀違法行為時，如果只有設立“小金庫”的違紀行為，應適用紀法銜接條款，進行定性和定量懲戒；如有違反“小金庫”資金使用紀律的，如有明確規定，應根據具體違規行為追究相應的紀律責任，同時應與用贓款設立“小金庫”的腐敗行為區分開來，以避免根據不同的主觀目的進行處罰；
“小金庫”裏的錢屬於公款，應根據犯罪構成要件的變化，認定為貪汙罪、挪用公款罪或私分國有資產罪；同時將收取的專項資金用於使用，造成國有資金重大損失，還可能構成濫用職權罪。