2008年6月5438+10月，日照仲裁委員會受理了壹起合同糾紛案件。總的情況是，申請人的壹家鋼廠委托被申請人的壹家起重機制造公司制造壹臺懸臂起重機，包括起重機的制造和安裝。按照合同約定，竣工日期為2007年5月1日。每延遲壹天，應支付合同價格0.5 ‰的違約金。因履行本合同而產生的壹切爭議，應由合同履行地的仲裁委員會解決。合同簽訂後，申請人按約定支付了工程款，但被申請人未能按時交付工程。直到2007年9月14日，起重機才調試完畢並交付申請人使用。工程交付後，因雙方對工期延誤違約金的計算發生爭議，申請人向日照仲裁委員會(吊車安裝所在地)申請仲裁，要求被申請人支付工期延誤違約金40萬余元。被申請人以“雙方簽訂的合同的實質內容是被申請人按照申請人的要求完成壹臺起重機的生產，該起重機的生產是在被申請人所在地進行的，因此該合同是合同，被申請人住所地是合同履行地”為由，提出管轄權異議，認為仲裁委員會沒有管轄權。
根據最高人民法院現行法律規定，合同履行地為施工地，而合同履行地通常為加工地。因此，明確合同的性質決定了仲裁委員會對案件是否有管轄權。對此，仲裁委內部有兩種不同的觀點，引起了筆者的註意，特寫此文。
《合同法》第251條規定:“合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。”第二百六十九條規定:“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。”建設工程合同實際上是壹種特殊類型的合同。因此，《合同法》第二百八十七條規定:“法律對建設工程合同沒有特別規定的，適用承包合同法的有關規定。”根據合同法的規定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同和工程施工合同。由於工程勘察合同與工程設計合同、承包合同容易區分，所以本文重點討論工程施工合同與承包合同的區別。在現實中，建築合同可以分為三類:土木建築合同、裝修合同和安裝合同。
建造合同和合同都具有以下法律屬性:
1，都是為了完成壹定的工作，交付工作成果。在合同中，承包方必須按照定作方的要求完成壹定的工作，但定作方的目的不是工作過程，而是工作結果。在建築工程施工合同中，承包人還必須按照發包方的要求或者發包方提供的圖紙完成壹項工程。雇主的目的不是工作過程，而是按期得到壹個完整的、合格的項目。
2.合同的標的物是特定的。簽訂合同是為了滿足訂購方的特殊要求。因此，定作方對標的物的質量、數量、規格、形狀的要求，使其具有特定性，區別於市面上的物品，以滿足定作方的特殊需要，這是與買賣合同的最大區別。建設工程的施工合同也是以發包人提供的有特色的圖紙為基礎，為了滿足發包人建造壹個不同於其他建築的建築。
3、承包商或施工員的工作是獨立的。在這兩種類型的合同中，承包方和承包方以自己的設備、技術、勞動力等完成任務。，在沒有對方指揮的情況下獨立完成合同約定的質量、工期等責任。在工作成果和項目交付之前，因標的物滅失或工作條件惡化的風險而造成的損失，由他們負責。
4.都有壹定的個人屬性。壹般承包人或承包商必須以自己的設備、技術和勞力完成工作或項目，並承擔風險。不得擅自將承包的工作或工程交由第三人完成，並對完成工作或工程過程中的意外風險負責。
5.兩者都是雙務，有償合同。在合同中，承包方有完成工作並支付工作成果的義務，定作方有支付報酬的義務。他們的義務是相互的、對等的和有償的。在建設工程施工合同中，承包人有按期保質完成交付工程的義務，發包人有支付工程價款的義務，兩者的義務是相互的、有償的。
上述建造合同和合同的法律性質大家都認同，但兩類合同的區別可謂“仁者見仁，智者見智”。下面在網上找到的兩個案例也反映了兩種不同的觀點。
1.上海市浦東新區人民法院(以下簡稱浦東法院)2000年審理上海東方上市企業博覽中心有限公司(以下簡稱上海東方公司)破產案時(見上海市浦東新區人民法院網)，申請債權人上海市建築設計研究院有限公司(以下簡稱建築研究院)優先受償工程款。根據《建設工程質量管理辦法》，確定建設工程合同的標的物是指基本建設工程。為完成不能構成基本建設工程的建設工程而訂立的合同，不屬於建設工程合同，屬於承包合同。因此，破產申請人與債權人簽訂的合同應屬於建築裝飾工程合同，而非《合同法》第二百八十六條所指的建設工程合同。最終，浦東法院以建築裝飾工程施工合同不是施工合同，而是承包合同為由，依據《最高人民法院關於工程價款優先受償權的批復》的規定，裁定債權人不得行使工程價款優先受償權。
2.乙方為甲方搭建大型戶外顯示屏，壹審法院從合同名稱入手，認為該合同為施工合同。二審法院采納了被告的上訴意見，即雙方均標註為“定制人”和“承包人”，合同標的物具有可拆卸性，施工主要依靠承包人的技術特性，最終安裝只是生產過程的延續，最終將本案認定為“合同糾紛”。
筆者認為，施工合同與承包合同的最大區別主要體現在以下三個方面:
1，合同標的物的差額。建設工程施工合同所完成的工作構成不動產，即合同標的物為不動產，包括民法意義上的完全不動產和大部分分類不動產，而合同所完成的工作不構成不動產，即標的物壹般指動產。
國務院制定的《建設工程質量管理條例》第二條第二款規定:“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建築工程、線路、管道和設備的安裝工程、裝飾工程。”《建設工程安全生產管理條例》第二條第二款規定:“本條例所稱建設工程，是指土木工程、建築工程、線路、管道和設備的安裝工程、裝修工程。”《建築業企業資質管理條例》第二條第二款規定:“本規定所稱建築業企業，是指從事土木工程、建築工程、線路和管道設備安裝工程、裝修工程等活動的企業。”從上述規定可以看出，建設工程包括民用建築工程、安裝工程和裝飾工程，三類工程的相似之處在於，工程建設完成後，均構成不動產，包括完全不動產和準不動產。
(1)完全不動產是指物理上固定在土地上，不能隨便移動的建築物。房地產壹般是指規模比較大、比較復雜、建設要求比較高的民用建築和基礎設施工程，如辦公樓、工廠、碼頭、公路等。，但也包括投資小、工程技術要求相對簡單的建設項目，如房屋、垃圾站、通信機房等。
不動產的建設通常涉及對土地使用強制性規範的限制，當事人不得違反規定自行約定。比如，用人單位擬投資建設廠房，必須經過有關部門的審批，辦理用地、占地手續，符合相關規劃要求，辦理工作證。在國家建設主管部門制定的工程類別和等級中，工程類別分為14類:房屋建築工程、冶煉工程、采礦工程、化工和石油工程、水利水電工程、電力工程、林業和生態工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航空航天工程、通信工程、市政公用工程、機電安裝工程。由此可見，以上項目的相似之處在於，建成後，都成為。因此，所有為建造完全不動產而簽署的合同都是建造合同。
那麽，不動產上的施工行為是施工合同的內容嗎？筆者認為，如果建設行為對不動產產生的後果依附於不動產，並最終與不動產形成不可分割、不可分割、不可分割的壹部分，由此簽訂的合同也應視為建設合同，而非合同。比如室內裝修活動。這類項目雖然可能技術要求低，投資小，但裝修的後果通常會成為房地產不可分割的壹部分，所以也是施工合同的內容，而不是合同的內容。
實踐中對施工合同的標的物存在壹個誤區，即有人認為施工合同的標的物僅限於比較大型復雜的民用建築工程，對建築工程的要求比較高，所以為完成壹般建築工程而訂立的合同不是建設工程合同，而是承包合同。比如個人與施工隊訂立的合同是承包合同，不是建設工程合同。筆者對此持不同看法:個人建造的住房也構成不動產；雖然個人住房的工程比較小，難度比較小，施工要求不高，但也是房屋建築。建築活動的範圍在《建築法》中已經明確為“建造各種房屋及其附屬設施”。各種建築，包括個人住宅。另外，個人建房需要取得相關部門的許可，施工也有壹定的風險，也需要有資質的人員進行施工。因此，為壹般建設工程竣工而簽訂的合同也應定為施工合同。
(2)壹些不可移動的財產，包括鐵塔、管道、戶外超大顯示屏、平面和立體廣告牌和或簡單拆除的鋼板車間。有人認為室外超大顯示屏、平面和立體廣告牌、單純拆除的鋼板車間屬於不動產，不構成民法意義上的不動產，屬於可拆物。因此，這類合同主要是根據加工方的技術簽訂的，應視為加工合同，符合立法精神。筆者認為，在構建上述不動產時，不應僅從不動產的分類來分析，還應結合以下第二個區別，即合同主體的要求。
2、合同主體的區別。建設工程施工合同的承包人是壹個特殊的主體，法律對承包人有特殊的要求，即承包人必須是具有國家承認的壹定施工資質的法人。但在法律沒有明確規定壹般合同的情況下，合同雙方都是壹般主體。
(1)《建設工程安全生產管理條例》第三條規定:“建設工程安全生產管理堅持安全第壹、預防為主的方針”；《建築業企業資質管理條例》第1條規定:“為了加強對建築活動的監督管理，維護公眾利益和建築市場秩序，保障建築工程質量和安全，根據《建築法》、《行政許可法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》等法律、行政法規，制定本條例。”因為壹個建築工程的施工過程壹般都比較長，需要壹定的技術，而且過程比較危險。建設項目體現了國家和社會的利益，關系到人民的生命財產安全。所以需要有技術有能力的團隊來打造。此外，建築工程的質量可能涉及公眾的人身安全和財產利益。國家對施工單位實行資質管理是非常必要的。因此，為了加強建築工程安全生產的監督管理，保障人民生命財產安全，國家對建築企業實行資質管理，加強建築市場管理。
(2)《建築法》第二十六條規定:“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越其資質等級許可的業務範圍或者以任何形式以其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用其資質證書和營業執照以自己的名義承攬工程。”第二十九條規定:“建築工程總承包單位可以將承包的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；.....禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質的單位”；《招標投標法》第二十六條規定:“投標人應當具有承擔招標項目的能力；國家有關規定對投標人資格有規定或者招標文件對投標人資格有規定的，投標人應當具備規定的資格”；《建築業企業資質管理條例》第二條規定:“在中華人民共和國境內申請建築業企業資質及其監督管理，適用本規定”；第三條規定:“建築施工企業應當根據其註冊資本、專業技術人員、技術設備和已完成的建築工程業績申請資質。經審查合格並取得建築業企業資質證書後，方可在資質許可的範圍內從事建築活動”。此外，法律對施工技術人員也有相應的條件。以上均為法律法規的強制性規定，違反上述規定的施工合同依法無效。
可見，建設工程合同不僅對承包方有要求，對承包方也有非常嚴格的要求。企業承接工程，必須依法取得相應等級的資質證書，並在資質等級許可的範圍內承接工程。另壹方面，所有需要取得建築業資質證書的工程都是工程，圍繞工程簽訂的合同都是施工合同。
(3)建設部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產業部、民航局等有關部門制定的建築業企業資質等級標準，將企業資質分為施工總承包企業資質、專業承包企業資質、專業承包企業資質三部分。其中，施工總承包企業資質包括房屋建築工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、采礦工程、冶煉工程、化工與石油工程、市政公用工程、通信工程、機電安裝工程等12專業資質。專業承包資質包括地基與基礎工程、土石方工程、建築裝飾工程等60項專業資質；勞務分包項目包括木工、瓦工等13職業資格。從上述資質分類來看，國家對從事上述項目的企業實行資質管理，包括施工總承包、專業分包和勞務分包，所有企業都需要辦理相應的資質證書，否則不能承接工程或承擔施工任務。建築工程施工合同中的承包人必須具備相應的施工資質才能承攬工程，否則，雙方簽訂的施工合同因承包人無施工資質而無效。因此，也可以說，任何只有具備上述資質才能施工的工程都是建設工程，為此簽訂的合同就是施工合同。
現實中，當事人最容易將建設工程施工合同中的安裝合同與承包合同混淆。從國家對建築工程承包商的特殊要求可以看出，安裝工程合同與合同最明顯的區別就是國家在合同中對承包商有沒有資質要求。如果沒有資質要求，那就是合同；反之，則是建設工程施工合同中的安裝工程合同。
還有壹個需要註意的問題是，有些建設工程的承包人，因為沒有資質或者超越資質只能認定為無效合同，而不能因為承包人沒有資質就認定為承包合同。
3.結算方式的不同。通常，在簽訂施工合同時，合同價格是不確定的和暫定的。雙方需要通過專門的工程造價咨詢單位，根據合同履行情況和國家或地方政府編制的結算定額，計算出合同的最終價款。但在簽訂合同時，合同往往會約定明確的價格或者價格的計算方法。根據合同，雙方可以很容易地計算出合同的最終價格，而不必通過專門的審計機構進行結算。
建設工程施工合同中只能通過工程結算來確定最終價格。所謂工程結算，是指承包商在工程實施過程中，按照合同中支付條款的規定和完成的工程量，向施工單位收取工程價款的壹種經濟活動。工程結算關系到建設單位和施工單位的直接經濟利益。是建設單位控制建設投資的最終和關鍵環節，也是建設單位實現經營收入的最終和關鍵環節。為此，國家出臺了壹系列關於工程結算的規定:如《建設工程價款結算暫行辦法》第二條規定:“本辦法適用於中華人民共和國境內的壹切建設工程價款結算活動。”《施工合同及合同計價管理辦法》第二條規定:“中華人民共和國境內的施工合同及合同計價管理，適用本辦法。”為統壹工程造價結算標準，建設部和地方建設行政主管部門還制定了全國統壹建築工程基礎定額、全國統壹安裝工程預算定額、全國統壹裝飾工程定額、全國統壹建築消耗定額等計價依據。此外，國家還對工程造價咨詢單位和人員進行資質管理。
由於建設工程結算復雜，且建設單位壹般沒有專門的工程造價咨詢人員，所以建設單位壹般會委托有資質的工程造價咨詢單位對承包商編制的結算書進行審核。審核結果需經雙方認可後方可生效。通常，如果不能按照約定直接計算出最終價格，則為施工合同，反之亦然。
以上三個方面是建造合同與承包合同的最大區別。總的來說，只要對比以上三個方面，就很容易區分這兩個合同。現在來看上面提到的兩個案例。在1案中，(1)浦東法院認定債權人建築研究院與上海東方公司簽訂的合同為建築裝飾施工合同，卻否認建築裝飾施工合同不是施工合同，明顯不符；(2)國務院制定的《建設工程質量管理條例》和《建設工程安全生產條例》以及建設部《建築業企業資質管理條例》均明確規定建設工程包括裝修工程，而浦東法院援引無效的《建設工程質量管理辦法》認定“建設工程合同的標的物是指基本建設工程， 而如果是為完成不能構成基本建設的壹般工程而訂立的合同，顯然不是建設工程合同”。 (3)根據現行的法律法規，從事裝飾(含裝修)工程的企業必須具備相應的資質，這也說明了裝飾工程是建築工程的壹個分類。由此可見，浦東法院的認定和判決值得商榷。
在第二種情況下，乙方承包了甲方室外顯示屏的施工，包括顯示屏的制作和安裝。戶外顯示屏的生產可能對生產主體沒有特殊要求，但戶外顯示屏的安裝不是任何單位都可以進行的，還需要有相應資質的企業進行，但二審法院忽略了這壹關鍵，由此做出的判決也值得商榷。對此，其實早在2003年3月26日，最高人民法院就在《關於山東青島東方鐵塔集團有限公司與河南省演金縣廣電局施工合同糾紛壹案指定管轄的通知》中作出了相應規定。通知中的案件與上述案件基本相同，但最高人民法院的意見是，輸電鐵塔大部分部件的加工屬於履行施工合同的準備工作的壹部分，因此雙方簽訂的合同不屬於合同，屬於施工合同糾紛，案件應由工程所在地人民法院管轄。
筆者認為最高人民法院的意見無疑是正確的，但並沒有從根本上指出區分這兩種合同的方式，這使得下級法院在審理此類案件時仍然沒有明確的依據，令人遺憾。
除了上面提到的三個最明顯的區別之外，建造合同和承包合同還可以從以下幾個方面加以區別:
1.合同形式的差異。合同可以是書面的，也可以是口頭的，當訂貨人是自然人時，往往采用口頭形式。建設工程施工合同是重要的合同，應當以書面形式訂立。這是國家對基本建設進行監督管理的需要，也是由施工合同履行的特點所決定的。《合同法》第二百七十條明確規定:“建設工程合同應當采用書面形式。”但是，法律沒有規定合同。
2.訂立合同方式的差異。壹般來說，當雙方通過協商達成壹致時，合同就可以成立。根據《建築法》和《招標投標法》的規定，建設工程施工合同的訂立壹般應辦理招投標手續，還應依法接受有關行政監督部門的監督。《建築法》第19條規定“建築工程應當依法實行招標發包”；《合同法》第二百七十三條規定:“國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”；《招標投標法》第三條規定:“中華人民共和國境內的下列建設工程，包括工程勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備和材料的采購，必須進行招標:……”；第七條規定:“招標投標活動及其當事人應當依法接受監督。有關行政監督部門應當依法對招標投標活動進行監督。”因此，無論是訂立合同的前提還是方式，建設工程合同都比總承包合同嚴格得多。從意思自治方面來說，建設工程合同受到的限制要比壹般合同多得多，很多合同條款都是由國家法律、法規甚至規章規定的。建設部和國家工商行政管理總局制定的建築裝飾工程施工合同和施工合同示範文本，是根據《建築法》等法律法規的規定，結合我國建設工程實際和有關國際慣例制定的，在建設工程領域得到了廣泛應用。
3.合同內容的差異。建設工程施工合同的內容比合同的範圍更窄，專業性更強。前者是進行工程施工，狹義上只包括土建工程、安裝工程、裝飾工程三類合同，但無論是土建工程、安裝工程還是裝飾工程，都必須由具有相關資質的單位進行。後者是加工、定制、修理、復制、測試和檢驗，其外延更廣。在合同中，國家對承包人的資質沒有強制性要求。
4.監管制度的差異。在合同履行過程中，監理制度根據《建築法》第三十條和《國家推行建設工程監理制度》對建設工程具有強制性，但對合同不具有強制性。
5、標的物質量標準要求的差異。合同雙方可以自行約定標的物的質量，但作為施工合同，標的物的質量必須符合國家有關建設標準的要求。比如《建築法》第58條、第59條、第60條、第61條規定，建設單位對工程的施工質量負責；在建築物的合理使用年限內，必須保證基礎工程和主體結構的質量；建築工程竣工時，屋面和墻面不得有滲漏、開裂等質量缺陷；對已經發現的質量缺陷，應當由施工企業修復；建設工程經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或驗收不合格的，不得交付使用等。
6、標的物擔保的區別。合同法對保修問題沒有明確規定，由合同當事人自行決定是否保修和保修期限，而國家對建築工程保修有明確規定，包括保修範圍和保修期限。比如《建築法》第六十二條規定的建築工程保修範圍，應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土木工程，以及電氣管道、給排水管道、采暖制冷系統工程等工程的安裝工程。國務院《建設工程質量管理條例》第四十條規定，在正常使用條件下，建設工程的最低保修期為:基礎設施工程、房屋建築的基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的工程的合理使用年限；屋面防水工程，有防水要求的衛生間、房間、外墻防滲漏，5年；供暖和制冷系統由兩個供暖期和制冷期組成；電氣管道、給排水管道、設備安裝及裝修工程，2年等。
7.當壹方違約時，補救措施是不同的。在承包合同中，定作方解除合同後，承包方只能要求定作方賠償損失，而不能繼續履行；在建設工程合同中，除特定情況外，壹方違約時，另壹方可以要求其繼續履行。
8.合同解除的條件不同。根據法律規定，合同的定作方有權隨時終止合同；在建設工程合同中，壹般不允許隨意解除合同，除非有約定或者法定的解除條件。