標題：物權法與《征收與補償條例》
《征收與補償條例<征求意見稿>》大張旗鼓征求民意的程序已經終結，現已經進入國策定位階段。筆者曾在國務院法制辦征求意見時，提到這樣壹個至關重要的問題，就是在新《條例》中，未見作為上位法的物權法在《征收條例》中有符合民意的規定。根據筆者近三年時間苦學《物權法》，並親身經過了拆遷的風雨歷程，深知被拆遷人對物權法的心裏反映。國務院法制辦根據民意廢除原《城市房屋拆遷管理條例》，制定新《條例》是民心所想，是深得民意的舉措。
2010年1月29日，國務院法制辦在網上公開發布《征求意見稿》，其目的，就是要為全國人民制定壹部符合民意的《征收與補償條例》，使國有土地上的征收人即地方政府主管機關、被征收人和相關的權利人都能夠接受這壹新的法規，在征收與補償過程中有利於推進社會和諧和全面建成小康社會。筆者認為，制定新《條例》應該是嚴謹的，必須根據我國憲法、物權法、民法通則、合同法、城市房地產管理法、行政訴訟法和刑法等國家法律；還必須根據國務院辦公廳（2004）46號《關於控制城鎮房屋拆遷規模嚴格拆遷管理的通知》等國家制訂的法規和全國人大法工會民法室《物權法解讀》、最高法院《物權法理解與適用》等司法解釋，制定符合國家法律法規的新《條例》，成為全國人民，最起碼能夠成為全國極大多數人民的代言人。在國家發布新《條例》征求意見之後，筆者經過搜集和整理，形成觀點以後，也曾向法學泰鬥征求過意見，也正式向國務院法制辦提出了代表民意的12點意見，為了與網友探討，把12點意見重新歸納，和盤托出，旨在拋磚引玉，為新條例的誕生，盡壹個中國公民應盡的責任：
壹，應當依照物權法的立法思想規範《國有土地上房屋征收與補償條例》
在《征求意見稿》中，作為上位法的《物權法》沒有寫進新條例，筆者曾二次向國務院法制辦寫信，提出自己的觀點，在第二次意見稿中筆者列舉了民間慣用的二則寓言：壹是“葉公好龍”。寓言中的葉公崇龍、好龍，天天在人們面前講龍，講龍對人的恩澤無量。後來，龍真的從天上下來了，老百姓都跪地求告龍王保佑，葉公卻被龍嚇死了。另壹個寓言是“畫餅充饑”，這對期盼已久的弱勢群體來說，這《物權法》好比“畫餅充饑”中的餅，這種餅，只能讓“饑餓者”看而不能讓“饑餓者”吃。換句話說，新條例的立法者未能讓《物權法》在新《條例》中立足，筆者認為，這對《物權法》的立法者不敬，也同時讓堅持以《物權法》主張權利的國人失望。
筆者認為：新《條例》應當依照《物權法》的立法思想，規範《征收與補償條例》，從實體上區別於原《拆遷條例》。
二，筆者認為，調整物權制度是國家處於新時期的國策，國家制定物權法是歷史發展的需要，是改革開放的成果，是新時期的裏程碑
2007年3月8日，全國人大副委員長王兆國在大會上作《物權法》草案說明時，就是向全國人民正式宣告，物權法將要在中國誕生。筆者是法律愛好者，對《物權法》特感興趣。筆者是承租人，對“用益物權”作過深入研究和探索，也寫過壹些專論。筆者認為，物權法第42條中的第2款、第3款和物權法中規定的第121條的對象，就是我國全面建設小康社會的基礎。回顧歷史，在我國歷史上，中國***產黨領導全國人民，從土地革命戰爭開始，經過打土豪分田地、土改、私改、房改、企改，這都是屬於在各個時期的物權制度改革的裏程碑。物權法設立“用益物權”是新時期的物權制度改革的起點，是中國物權制度歷史延革的壹個新的裏程碑。
2007年8月30日，全國人大審議並通過了關於修改《城市房地產管理法》中的第6條規定，是屬於物權法第42條第3款規定的內容。可以說明物權法第42條第3款在黨中央和國務院的決策中的位置是何等重要。國家頒布物權法和修訂上述法律條款，重點是在關註弱勢群體的民生問題，也應當是屬黨中央國務院在新時期采取的治國方略。新條例的立法者也應該對新時期的國策予以重視，應當把物權法中的這壹立法思想寫進新《條例》，完善新條例的治國要件。
三，非公***利益開發，也必須貫徹和實施物權法
即使非公***利益開發，也必須貫徹和實施物權法。物權法設立用益物權，首先是“建設用地使用權”，主要對象是開發商，開發商利用這壹條款可以正當贏利；物權法規定“不得損害已設立的用益物權”，就是保障開發區的居民能夠在房地產開發中受益和安居樂業。屬於平等保護法則，是物權法的立法原意和宗旨。依照最高法院的司法解釋：“《物權法》的平等保護原則充分反映了市場經濟的本質要求”，因此即使非因公***利益開發，也必須貫徹和實施物權法的立法思想，兩者才能受法律平等保護。筆者認為，中國革命取得勝利，但千萬不可忘記，在各個革命時期的弱勢群體的拼死參與和支持。新時期的弱勢群體，當然不可能用舊時期“打土豪分田地”的方式調整物權，只能通過國家法律救助予以調整。國家制訂法律法規，利用各種渠道縮小貧富差距，其目的就是為了全面建成小康社會。筆者提個建議，動員開發商認真學習實踐科學發展觀，把關心民生、***同富裕作為己任，國家應該制定壹項國策，在開發商競買國有土地的同時，應承擔對開發區人民的居住條件實行包幹制，選擇在社會上有信譽、有實力的開發商應該當開發區的名譽“村官”，江南的華西村、江北的三笑村，就是依靠村官帶頭致富，是***建美麗家園的典範。為了構建和諧社會和從實體上全面建成小康社會，地方政府和開發商必須發揚革命戰爭時期的“種子”精神、把落後的舊城區和那裏的人民群眾看作是“土地”，腳踏實地播種新時期的美麗家園。筆者期盼在全國有更多產業克隆。在國家征收和出讓土地的時候應該要把這些因素考慮在其中。依靠“村官”和村民和諧開發，完成舊城改造，***建小康社會，並有計劃地聯手向***同致富的深度發展，筆者認為，這應當是物權法的立法本意。這樣做的結果，地方政府只會增加財政收入和政績，相反可以減少政府主要領導在房地產開發中的壓力，從征收（拆遷）的糾紛中解脫出來。
四，依照物權法第121條的規定，用益物權被消滅，用益物權人即承租人有權依照物權法第42條的規定獲得相應補償
依照物權法第121條規定，當用益物權被征收或者尚未被征收，就被政府主管部門責令開發商利用暴力消滅，影響用益物權行使的，用益物權人有權依照物權法第42條的規定獲得相應補償。如果把這壹內容寫進《征收與補償條例》中，全國大多數用益物權人即原承租人，特別是對用益物權被消滅以後的原承租人，就可以依照物權法的規定獲得補償，體現物的歸屬和效用，是全面建成小康社會的基礎。
五，應當為國有直管公房的承租人設定補償依據
在《征求意見稿》中，沒有對租賃國有直管公房的承租人設定補償依據。在物權法實施之前，江蘇省某市在原《城市房屋拆遷管理辦法》第三十四條的規定中就設有“拆遷租賃的公有住宅房屋”與“拆遷租賃的國有直管非住宅房屋”的區別規定。依照中國法院網2008年3月發布徐州市泉山區法院王勝玲的案例表述，即使在物權法實施之前，王勝玲承租的公有房屋被開發商強行拆除，在案例中依照公房性質，界定為新型的用益物權（王勝玲按房屋市場價獲得82%的補償）。在新條例中應該對直管公房專門制定壹項補償辦法。
六，新《條例》第29條與《物權法》第121條有抵觸
依照原《拆遷條例》規定，從拆遷公告之日起，出租人與承租人都已經終止了租賃關系，都屬於拆遷中的補償和安置的對象，雙方之間的關系已經風馬牛不相及。從最高院的《物權法的理解與適用》中，對上述兩種對象都明確界定是不同的物權主體：壹個是所有權，壹個是用益物權。因此，對上述條款不能依照原《條例》的規定作為依據，應當依照物權法的規定制訂新的補償和安置辦法。筆者認為，新條例修訂上述條款，應該區分兩種對象，壹種是屬於物權法第117條規定的對象，屬於常規的租賃關系，可以用產權置換方式，重新與承租人簽訂租賃合同，是租賃關系的延續，承租人搬遷造成損失的，應有征收人補償；另壹種是屬於物權法第121條規定的對象，承租人即用益物權人租賃的房屋被開發商非法強行拆除即用益物權被強行消滅的對象，被迫流離失所，影響其用益物權行使的，用益物權人（原承租人）有權依照物權法第42條的規定獲得所有權的相應補償。上述兩種情形都屬於物權法規定的範疇，特別是第121條規定的對象，應該體現在新《條例》中，依法保護用益物權人的合法權益。
七，新條例第40條第4款規定，是舊條例復古派借“非因公***利益的需要”為名，待時機成熟重操“暴力拆遷”舊業
依照《征求意見稿》第十九條的規定，危舊房改造進行住宅建設的，被征收人享有回遷的權利。但問題在於新條例第40條第4款有規定，非因公***利益的需要，可以適用上述征收與補償條款的規定“進行拆遷的活動”，此提法有陷阱。筆者建議對該條款應該改為：“非因公***利益的需要，符合搬遷的被搬遷人不願意搬遷的，應根據不同情況可以參照上述征收條例施行”。去掉“進行拆遷的活動”後，就是平等民事主體間的買賣關系，雙方就可以有了協商的余地。假如新條例第40條第4款成立，開發商當拆遷活動得手時，就可以依照新條例第27條規定：暴力野蠻拆遷就會死灰復燃，就可以把被征收人從黃金地塊趕到窮鄉僻壤，對被征收人強行異地安置廉租房或者經濟適用房，把截留的房屋高價出售，牟取暴利，重演官商黑幕。這樣，就勢必降低危舊房改造中原居民的居住環境和生活質量。弱勢群體就會失去利用物權法第42條第3款規定，維護自身保障原地回遷補償的權利。
八，父母遺產與征收補償的關系
關於被征收人的所有權的確定，其中涉及到父母遺產已經按份額處理的房屋，在新條例中沒有具體規定。在原拆遷活動中矛盾也十分尖銳。有父母遺囑（包括公證遺囑）的、有房管部門登記權證的，開發商和拆遷主管部門建設局都只承認壹戶，不承認按份額享有所有權。老百姓無奈打官司，法院只支持拆遷主管部門和開發商，不支持老百姓。筆者建議在新條例中應該根據《憲法》第13條、《民法通則》第78條、《物權法》第94條，明確“按份***有人”享有所有權的規定，讓老百姓走出司法的沼澤地。
九，不能平調所有人的房屋
這裏還有壹個問題，被征收人在拆遷範圍（即使不在同壹地塊）有房屋，原地就不能獲得補償，這不符合物權法立法原則。依照物權法第42條第3款規定：“征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件”，該條款只涉及“征收個人住宅”，就必須依照被征收人在這壹地塊的現行政策所規定的最低標準的住房面積實施補償。如果把被征收人因為其他地方有房屋就減少或者剝奪被征收人補償權利，這是侵權者設置的陷阱。如果被征收人在本地有壹套房屋，在本地拆遷範圍內另有九套房屋，這怎麽辦？被征收的其他九套房屋是不是在分期征收拆遷中逐步歸征收人或者歸開發商所有？這裏涉及到這樣壹個問題，開發商建築的房屋是銷售房還是***產房？這是原《拆遷條例》遺留的侵權陷阱，不符合物權法的立法原則，是對被征收人的合法財產的侵占和平調，應根據《憲法》和《物權法》的相關規定，把上述具有侵權性質的條款從新條例中清除出去，從實體上保民生、保穩定。
十，第23條規定與自身第11條第1款規定發生沖突與物權法第245條規定發生抵觸
新《條例》第23條規定的房屋都屬於違障建築，不予補償，並依法拆除。同時說明，該房屋在征收前已經建造並已經在使用。主管部門未作出拆除決定，依照物權法第245條的規定，應屬事實占有。再從《征求意見稿》第11條規定：房屋征收範圍公告後，在房屋征收範圍內不得進行下列活動：第1款明確確定，新建、擴建、改建房屋。依照該規定，在《公告》後不得新建和擴建房屋，那麽，上述房屋都是在《公告》之前形成的，說明不是新建和擴建的房屋，該房屋應該獲得補償。依照物權法第245條規定，占有人對上述房屋已經事實占有，不管是有權占有還是無權占有，占有人都依法享有請求保護的權利 ：有權請求返還原物；有權請求排除妨害或者消除危險；有權請求損害賠償。筆者認為，上述房屋不是依法拆除，應當依法給予補償。
十壹，關於法律責任部分
對違法偷拆與暴力野蠻強拆的，除應當依照《刑法》的相關規定追究責任人毀壞公私財物罪之外，還要根據國家的法律法規的處罰原則，對上述違法偷拆、暴力野蠻強拆被征收人的財產造成損失的賠償，並處於嚴厲的經濟懲罰！偷拆的賠償標準不得低於應賠償標準之外的50%賠償；暴力野蠻強拆的不得低於應賠償標準之外的75%賠償；暴力加公安民警和聯防保安或消防大隊等參與實施野蠻強拆的按正常賠償標準之外的100%進行賠償。對於斷電、斷水、斷暖氣等違法脅迫被搬遷人搬遷的，賠償的額度不得低於應賠償的5%。只有這樣才能使幕後的開發商以及被開發商收買後支持開發商的違法者在賠償中痛定思痛。賠償的原則是：誰受益誰賠償，支持違法的責任人應當承擔連帶責任。
十二，對第四十壹條規定，自 年 月 日起施行。
依照立法慣例，應當說明適用本條例的範圍和對象。在新條例實施之前，已經處理好的對象，法律不溯及既往。對於未處理的暴力強拆的遺留問題，在新條例中應當制定懲罰條款予以處罰，並責令屬地地方政府限期處理上述遺留問題，作為考核政績的依據，這也是壓縮群眾進京上訴的最佳辦法。但在征求意見稿中未作規定，會給後期操作帶來難度，如果處理不當，可能會引發新壹輪的上訪高潮。
發稿者 向引玉