短短兩句話，在司法實踐中爭議頗多，理解不壹。本文通過對最高人民法院審理並修改的涉及《解釋》第26條的四個建設工程合同糾紛案例進行檢索，加深對《解釋》第26條的理解和適用，希望能為建設工程領域的法律專家提供壹些參考。
修訂規則:
《解釋》第二十六條不排除公司員工為實際施工人的可能。僅僅因為原告是承包商的雇員，雇主就聲稱原告不是實際的施工方是不夠的。但實際施工人主張發包人承擔連帶支付責任的，受發包人與分包人之間仲裁條款的約束，除非實際施工人只起訴分包人。
案情簡介
中交二局(總承包方)與龍航公司(分包方)簽訂了勞務合作協議，約定了仲裁管轄。龍航公司將工程分包給楊(實際施工人)，但沒有仲裁協議。傅洋起訴中交二局和龍航公司要求支付未支付的工程款，但傅洋不是本案的實際施工方，中交二局和龍航公司簽訂的勞務合作協議中有仲裁條款。
二審中，河南省高級法院認為
雖然中交二局與龍航公司簽訂的勞務合作協議中有仲裁條款，但傅洋不是協議的當事人，不受協議中仲裁條款的約束。
最高人民法院再審改判，認為
2 .中交二局提供的關於傅洋的人身保險證明和傅洋在龍航公司年終總結會上作為項目經理接受培訓的證據2份，用以證明傅洋是龍航公司員工，不是本案實際施工人的問題。《解釋》第二十六條並未具體限定實際施工人的身份。所以不能排除富陽是龍航公司的員工。但該規定既明確了實際施工人有權起訴發包人、分包人和違法分包人，又限制了實際施工人的權利，即發包人只在未支付工程價款的範圍內對實際施工人負責。可見，即使傅洋被認定為實際施工人，其對中交二局的權利也僅限於龍航公司對中交二局享有的權利。鑒於傅洋對二局索賠的代位性質，傅洋與二局的關系承繼於龍航公司、CCCC二局與項目經理部的法律關系。因此，無論傅洋是否為實際施工方，只要傅洋起訴CCCC二局，就必須受項目經理部與龍航公司勞務合作協議中仲裁條款的約束，傅洋無權單方面變更仲裁條款。但傅洋如果只起訴龍行公司，可能不受仲裁條款約束。
案例索引
中交第二公路工程局有限公司與被告洛陽龍航建築勞務有限公司、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段項目經理部付洋施工合同糾紛管轄權異議再審民事裁定書
最高人民法院(2013)民提字第148號
修訂規則:
合同相對性原則是處理合同糾紛的基本原則。在沒有證據證明發包人、分包人與實際施工人就債權債務轉讓達成協議的情況下，分包人仍是分包合同的付款義務主體，分包人以實際施工人與發包人已形成事實上的合同關系為由拒絕支付工程款，不予支持。
二審中，遼寧省高級法院認為
凱程公司(發包人)雖未與華陽公司(實際施工人)直接簽訂相關施工合同，但在總承包合同履行過程中，直接接收了分包人華陽公司交付的施工成果，直接與華陽公司結算了工程款，並在結算前後直接向華陽公司支付了部分工程款，因此可以認定其在涉案工程施工過程中與華陽公司直接形成了施工合同關系。合同履行過程中，華陽公司既未向盛達公司(分包人)交付施工成果，也未與盛達公司結算工程價款，而是直接與凱程公司形成施工合同關系，故其要求盛達公司支付剩余工程價款的訴訟請求不予支持。壹審判決判令盛達公司(分包商)向華陽公司(實際施工方)支付剩余工程價款不當，予以改正。
最高人民法院再審改判，認為
合同相對性原則是處理合同糾紛的基本原則，應當遵循。《解釋》第二十六條第壹款明確規定，人民法院應當依法受理實際施工人對分包人或者違法分包人提起的訴訟。本案中，雖然華陽公司將涉案工程直接交付給了發包人凱程公司，並收到了凱程公司的部分工程款，但與盛達公司簽訂的《中國石油吉利街B區項目建設管理協議》並未解除，盛達公司作為涉案合同的壹方當事人，仍受該合同的約束。根據已查明的事實，2009年9月10日，盛達公司以其名義向建設單位凱程公司出具了竣工驗收報告，該報告顯示盛達公司壹直在實際履行其相應的合同義務，盛達公司未提供充分證據證明三方已就債務轉移達成協議。因此，升達公司仍是涉案合同項下的工程款義務人。不能將華陽公司向凱程公司交付工程並接受部分工程款的行為視為雙方已形成合同關系的事實。原審判決認定華陽公司直接與凱程公司形成施工合同關系，進而免除合同相對人盛達公司支付工程款的義務。沒有事實和法律依據，本院予以糾正。雖然華陽公司與盛達公司簽訂的合同無效，但盛達公司作為合同的壹方，也應對無效合同承擔相應的民事責任。
案例索引
沈陽凱成房屋開發有限公司訴大連華陽建築工程有限公司、大連盛大科建集團有限公司建築合同糾紛再審民事判決書。
最高人民法院新(2013)民提字第156號
修訂規則:
《解釋》第二十六條不禁止發包人和分包人相互抵銷債務。如果實際施工人要求發包人承擔連帶付款責任，發包人有權主張抵銷其與分包人之間的相互債務。
案情簡介
實際施工人(張力維、閆繼秀)起訴分包人(宜興公司)支付工程款，發包人(光啟公司)在支付分包人工程款的範圍內承擔連帶責任。在另壹起訴訟中，雇主和分包商已判決分包商向雇主支付445萬賠償金。本案涉及的爭議焦點是，第299號判決確定的宜興公司應向光啟公司支付的4457776.9元能否以光啟公司欠宜興公司的工程款抵銷。
二審中，安徽省高級法院認為
前案民事判決書雖判決宜興公司承擔4457776.9元的損失賠償責任，但未明確該損失系施工方未按設計方案施工所致，也未明確系涉案工程質量不合格所致。且該損失是因涉案工程的建設導致相鄰民事權益的損失，屬於損害賠償糾紛，與本案建設工程施工合同糾紛不屬於同壹法律關系。在實際建造人張力維、閆繼秀未參加299號判決訴訟的情況下，非因同壹法律關系產生的債權債務部分抵銷，不符合司法解釋第二十六條的規定，損害了實際建造人的利益。且299號判決已確認宜興公司將對光啟公司進行賠償，即使賠償最終由實際施工人張力維、閆繼秀承擔，也是宜興公司的追償問題。因此，光啟公司主張上述損失4457776.9元應沖抵涉案工程欠款的上訴請求，二審法院不予支持。
最高人民法院再審改判並認為
《合同法》第九十九條規定“當事人互負到期債務，債務的標的物種類、質量相同的，任何壹方可以將其債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者合同的性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知到達另壹方時生效。抵消不應是有條件的或有時間限制的。”本條並未規定抵銷債務應當基於同壹法律關系。第299號判決已認定宜興公司應向光啟公司支付賠償金4457776.9元，屬於因涉案工程建設而產生的貨幣債務。本案中，張力維、閆繼秀主張的工程款也是貨幣債務，兩種債務的標的物在種類、性質上是相同的，根據法律規定或合同性質都不是不可抵銷的債務。本案在張力維、閆繼秀提起訴訟前，在299號判決執行過程中，宜興公司將其所欠光啟公司的債務與光啟公司所欠其債務抵銷，符合法律規定，光啟公司也同意抵銷。司法解釋第二十六條第壹款不禁止發包人和分包人相互抵銷債務。本案中，光啟公司主張在計算未支付的工程款數額時應扣除4457776.9元的沖抵款。這種抵消既有法律依據，也有合同依據。二審判決沒有抵消，屬於適用法律，確有錯誤，本院予以糾正。
案例索引
亳州市廣汽置業有限公司、宜興建工建築安裝有限公司建築合同糾紛再審民事判決書
最高人民法院劉崇禮(2017)中華人民共和國最高法第274號
修訂規則:
雖然《解釋》第二十六條賦予了實際施工人以突破合同相對性為由向發包人提起訴訟的權利，但並不排除或限制合同約定的承包人(掛靠單位)以掛靠施工為條件向發包人提起工程款訴訟的權利。
壹審法院遼寧省高院認為
案外人詹是本案的實際建造者，他隸屬於新華公司。現在詹已經死了。本案結果與詹的繼承人有直接利害關系，需要等待詹的繼承人表明是否繼承其權利和義務。新華公司作為本案原告，不合格，應當駁回新華公司的訴訟。
二審最高人民法院改判認為
新華公司是沈陽賈瑞房地產二期工程施工合同及其補充協議的簽署人和工程承包人，有權依據上述施工合同就本案施工合同糾紛提起訴訟。案外人詹是否隸屬於新華公司實際施工，屬於新華公司與詹之間的內部關系，需要通過實體審理查明。壹審法院未經審理，不當確定了涉案工程的實際施工方。即使詹與新華公司之間存在關聯關系，基於合同相對性原則，新華公司也有權起訴合同約定的承包方公司，要求其返還工程款。雖然司法解釋第二十六條的規定賦予了實際施工人以突破合同相對性為由向發包人提起訴訟的權利，但該規定並不排除或限制承包人就合同約定的工程款向發包人提起訴訟的權利。因此，壹審法院在受理該案四年後，判定新華公司不具備本案原告資格，裁定駁回該公司的訴訟請求，於法無據，錯誤嚴重，本院依法予以糾正。
案例索引
湖北新華建築安裝工程有限公司與沈陽賈瑞房地產有限公司施工合同糾紛二審民事裁定書。
最高人民法院(2018)最高法民審字第77號。