如何在公司並購中進行盡職調查

企業並購中的盡職調查是指在交易開始前，收購方對目標公司的整體財務和經營狀況進行的壹系列調查。盡職調查的結果對於設計交易結構、確定交易價格、防範交易風險具有重要意義。壹、盡職調查的內容收購方進行盡職調查是為收購服務的，其基本目的是防範交易風險。壹般來說，盡職調查包括以下內容:(1)目標公司的主體地位和股東地位。本次調查主要確定目標公司是否合法存在及其基本狀況，涉及以下事項:1)公司主體狀況:具體包括公司經營範圍、登記機關、成立時間、公司營業執照、稅務登記等。2)公司的組織結構和議事規則:包括公司章程及修正案、董事會會議和股東會決議。3)公司股東及所有權:我國《公司法》規定，公司原股東有優先股權轉讓權。在處理項目的過程中，我們遇到過目標公司股東惡意行使優先權，導致公司收購失敗的案例。因此，收購方了解公司股東的構成，股東股權是否有質押或其他形式的擔保，是非常重要的。4)公司對外投資及設立分支機構情況:了解公司設立的子公司或參股其他公司或設立分支機構或代表處的情況，有助於評估公司的市場渠道和管理風險。(二)目標公司的不動產、設備、財產(1)公司的不動產壹般對公司有較大價值。不動產主要包括土地使用權和建築物。主要是了解該房產的權屬是擁有、出租、抵押還是查封。2)重要的機器設備:對於壹個從事實業的目標公司來說，機器設備的先進程度基本上可以體現公司的技術水平，從而在壹定程度上決定了目標公司的價值。我們還需要註意機器設備的所有權，比如看銷售合同和購物發票。3)公司擁有的其他公司的股權:這不僅有助於判斷目標公司的價值，也有助於目標公司未來業務的拓展。(三)知識產權在當前知識經濟時代，知識產權對公司尤為重要，因此對並購中知識產權的調查應引起足夠的重視。1)專利和專利申請中:專利尤其是發明專利反映的是標的公司的科技含量和創新程度，專利主要看專利證書。2)商標:商標是目標公司的logo和市場影響力的集中體現，商標註冊證上可以看到商標。3)版權:版權對於動漫行業或者遊戲行業也是非常重要的。4)商業秘密:商業秘密是盡職調查中壹個不可預測的領域，但確實是保持企業競爭力的方法之壹。5)知識產權許可:包括對目標公司知識產權權利人的調查；調查知識產權是否許可他人使用，許可的方式和期限；知識產權的權利是否存在瑕疵，比如是否質押，是否存在被法院查封等權利限制。6)目標公司對知識產權的保護:如是否與員工或合作夥伴有保密協議，是否與員工有知識產權歸屬的約定等。(四)重要合同目標公司簽訂的壹些重要合同對公司未來的發展有相當大的影響，也是目標公司業務渠道和市場資源的集中體現。這類合同包括貨物銷售、代理、投資、管理服務、分包、R&D合同等。根據目標公司業務方向的重要性，它們也有相應的側重點，壹般包括:1)知識產權轉讓或許可協議，如專利、商標等。2)與供應商和制造商簽訂的協議，如連續供貨協議等。如果目標公司的原材料主要來源於壹個供應商，那麽目標公司與這個原材料供應商之間的供貨合同就極其重要，這個原材料供應商可以決定這個企業的生死。如果目標公司的產品采用分銷代理的方式，那麽目標公司與分銷商之間的分銷合同決定了目標公司的銷售渠道。3)對公司權利有重大限制的合同:如部分合同約定目標公司股權轉讓或收購也相應終止合同等。，比如有的借款合同約定，如果公司股權發生變化，借款加速到期等。4)合資合同或壹些重大合作協議。5)與關聯公司的合同:與關聯公司的合同可能使目標公司受制於人，即使取得目標公司的控制權，也無法取得目標公司的真正控制權，無形中會被消化。(五)公司的債務和擔保標的公司的債權債務在壹定程度上決定了收購價格，擔保作為或有債務可能會突然爆發，導致企業的滅亡。1)公司與銀行簽訂的各種貸款協議。2)公司與其他公司或自然人簽訂的各種借款協議。在公司資金短缺，無法從銀行獲得貸款的情況下，公司有可能通過民間借貸籌集資金。3)公司對客戶或供應商的債務:公司經營中會發生各種交易，公司在這些交易中是否有應付賬款。4)公司簽訂的各類擔保協議，包括對公司自身債務的擔保協議，也包括為他人提供的擔保。特別註意公司為他人提供的擔保。壹個為他人提供擔保的印章，可能讓公司損失幾千萬甚至上億。(六)勞動情況隨著《勞動合同法》的實施，並購中的勞動問題越來越重要，它可以直接決定壹個企業的未來發展。勞動人事調查主要包括以下幾個方面:1)員工人數及崗位安排，具體包括所有已簽訂或未簽訂勞動合同員工的姓名、薪酬、職位、入職日期、年假等，尤其是核心員工的情況。2)勞動合同及其簽訂:與全體員工簽訂的勞動合同及其內容，未簽訂勞動合同的情況及原因等。，包括簽訂勞動合同及其續簽的年限等。新勞動法規定，不簽訂勞動合同的，要雙倍工資補償，超過壹年不簽訂的，視為與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。3)員工社會保險和住房公積金繳納:社會保險包括養老保險、醫療保險、事業保險、工傷保險、生育保險、住房公積金。少繳、少繳社會保險費在國內很普遍，尤其是壹些歷史悠久的企業，可能高達幾千萬，絕對不是壹個小數目。我們也遇到過壹個股權收購項目，發現目標公司漏繳、少繳了幾千萬的社會保險費，收購方出於風險考慮，不得不放棄收購。4)目標公司中的特殊勞動者:主要指工傷職工和職業病患者，這對於收購方來說是壹個較重的負擔，在盡職調查中應予以關註。5)目標公司與高級管理人員、特殊人才簽訂的合同:如服務期協議、競業限制協議、保密協議、股票期權安排、利潤分享計劃等。6)工會:工會在公司的地位越來越強，在勞動關系中發揮的作用越來越重要。需要了解目標公司的工會組織和運作模式。7)員工手冊等公司規章制度:新勞動法實施後，員工手冊等規章制度變得越來越重要。用人單位對員工的管理依賴於規章制度，單方解雇的成立也需要規章制度的支持。8)集體合同的簽訂和履行。9)公司的勞務外包和勞務派遣:勞務外包或勞務派遣也是壹種常見的用工方式，在了解勞動人事情況時需要了解勞務外包和勞務派遣的用工情況。(七)環境問題作為可持續發展問題，國家越來越重視，這對於生產型企業尤為重要。如果汙水排放不達標，可能直接導致企業倒閉。具體來說主要包括:1)標的公司汙水排放檢查記錄:主要了解排放標準是否符合國家標準和地方標準。2)目標公司的環保裝置:如汙水排放系統、空氣汙染檢測系統等。3)環保部門的處罰及建議:目標公司在經營過程中是否受到過行政處罰，是否進行過整改，環保部門對目標公司的環保有無建議或計劃。4)目標公司危險廢物和壹般廢物的排放和處置記錄，自行處置廢物和處置方法的說明，自行處置廢物的安裝證明，如焚燒爐和廢水處理設施等。5)與環境汙染相關的訴訟:環境汙染訴訟不同於壹般的經濟訴訟，可以關系到企業的命運。我們處理過工廠附近群眾起訴環境噪聲汙染導致企業停產整改的案例。(八)稅務問題了解目標公司的稅務狀況，如是否依法納稅，是否存在偷稅漏稅，享受哪些稅收優惠等。這些都是收購方要註意的問題。1)公司目前適用的所有稅種和稅率的說明，如增值稅、營業稅、所得稅、印花稅等。稅收是收購方必須考慮的因素，尤其是當收購方和目標公司處於不同行業時，更值得特別關註。2)公司納稅證明及公司是否欠稅，目標公司是否依法足額納稅，是否有完稅憑證，是否有欠稅或偷稅情況，3)目標公司享受的稅收優惠的明細及相關批準文件或目標公司享受的減免稅證明，如高新技術創新型企業享受的某些稅收優惠，目標公司享受的出口退稅等。4)目標公司是否受到稅務機關的行政處罰等。(9)目標公司的信息系統現在是壹個信息社會，目標公司的信息管理系統也在企業的管理中發揮著更加重要的作用。所以在盡職調查中需要了解目標公司的信息管理系統。1)目標公司內部信息基礎設施的結構和描述。2)硬件設備的清單和說明，如購買日期、型號、功能等。3)軟件清單及說明，如軟件購買日期、型號、功能、售後服務體系等。4)相關信息技術合同及文本，如許可協議、售後服務協議、使用說明書等。(十)目標公司涉及的訴訟、仲裁可能對目標公司的經營產生重大影響。與目標公司可能承擔的責任直接相關，訴訟或仲裁可能對目標公司造成經濟損失，也可能涉及名譽。訴訟仲裁的調查主要包括以下幾個方面:1)有效仲裁或訴訟案件清單，重點分析案件類型及其對目標公司的影響，當然也要審查是否已經執行。2)由於正在進行的訴訟或仲裁的結果具有不確定性，判斷可能的結果和趨勢更為重要。比如高新技術企業核心技術的知識產權之爭，決定了企業的價值。3)任何已知的違反法律、法規或合同的詳細情況，或其他侵權行為可能導致的仲裁或訴訟時間。二、盡職調查的方式如何對並購中的目標公司進行盡職調查是必須考慮的問題。盡職調查壹般在收購方與目標公司有壹定意向的情況下進行，需要目標公司的配合。收購方總是希望盡可能多地了解目標公司的信息，而目標公司出於某種目的，比如保護商業秘密，總是盡可能少地向收購方提供信息或無關信息。所以盡職調查也是收購方和被收購方的壹個博弈過程。盡職調查壹般有以下方法:(1)向目標公司出具盡職調查清單，目標公司根據盡職調查清單提供材料或做出書面回復或承諾。這就涉及到如何列出盡職調查名單，壹般是根據收購項目的大小，收購方的關註點，以及目標公司的具體特點。在做項目的過程中，我們接觸到的盡職調查清單從幾頁到幾十頁甚至上百頁不等。對於盡職調查名單，目標公司可能提供部分材料，也可能拒絕提供材料。對於目標公司提供的材料，需要判斷其真實性和法律風險，要求其進壹步說明。對於拒絕提供的材料，要分析原因，了解背後可能隱藏的風險。(二)對目標公司的相關政府部門或相關企業進行調查。要了解目標公司的股東或者公司章程，可以到目標公司註冊的工商局查詢信息。工商檔案壹般會登記公司的股東、出資情況、章程及其變更、年檢資料，妳可以通過工商登記部門了解壹個公司的基本情況。對於公司面臨的環保問題，可以向環保部門詢問是否因違反環保法受到行政處罰，或者前期建設是否通過環保部門的評估。納稅情況還可以向稅務機關查詢，是否存在偷稅、漏稅以及是否受到過行政處罰等。就業和社會保險情況，可以向勞動保障部門查詢就業登記和社會保險費繳納情況。辦理土地使用權、房屋產權等。，可以查詢房產部門了解其權屬、抵押、查封情況。目標公司股權的權屬及質押情況可向證券登記結算部門或工商行政管理部門查詢。也可以從其他客戶那裏了解目標公司的信用運營狀況。(三)通過公開渠道了解目標公司的信息。壹個公司要想在商業上生存，它的發展總會留下很多痕跡，向社會公開它的信息，比如目標公司的網站，社交媒體對目標公司的報道。目標公司的廣告等等。(4)對目標公司進行實地考察，並采訪其員工。盡職調查的過程也是了解目標公司的過程，對化解並購風險、決定並購交易模式設計、是采取股權轉讓還是資產收購具有重要作用，應該引起我們的重視。並購中的盡職調查在實踐中相當復雜，涉及許多法律問題。本文僅根據我們的辦案經驗介紹盡職調查的基本內容和方法。作者:朱暉律師(上海同贛律師事務所合夥人)陳慧瑛律師(上海同贛律師事務所執行合夥人)