違法建築，從嚴格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《村莊和集鎮建設管理條例》等相關法律法規的規定而建設的房屋和設施。有壹種觀點認為，所謂違章建築，是指未經主管部門許可，擅自開工的各類建築物、構築物。不過，這種觀點雖然有壹定道理，但也不完全科學。並沒有具體說明所謂“違法建築”的本質，只是壹個籠統的表面定義，在指導實踐中容易犯錯誤。這個後面會討論，這裏暫時不具體討論！
違章建築根據其“違章”程度有不同的情況。從表面上看，違章建築可分為兩種:壹是建築者無法取得土地使用權，因此無法取得建築許可證；二是在已取得土地使用權的土地上建設違法建築，即雖有權使用該建築占用的土地建設房屋和其他建築物，但未取得建築許可證而建設的。
非法建築物的所有權
有壹種觀點認為，違法建築者擁有違法建築的所有權，即使違反了法律法規的規定，沒有取得土地使用權或政府部門的許可，但並不能因為是違法建築就完全否定其所有權，而這種權利應該是因缺少某些要素而產生的瑕疵所有權或不完全所有權。但這種觀點對所謂所有權的概念和意義有嚴重的曲解。所有權是壹種全面的、廣義的占有、使用、收益和處分的權利，是壹種統壹的支配權，而不是各種占有、使用、收益和處分權的簡單相加。黑格爾也說過:只是部分地或暫時地歸我所有，部分地或暫時地歸我所有，這和事物本身的所有權是不同的。.....所有權本質上是自由的、完全的所有權。”[1]而根據現代民法理論，不自由或不完全的所有權不是所有權[2]。因此，嚴格意義上不存在不完全所有權或瑕疵所有權，認為違法建築者享有違法建築的瑕疵所有權是不科學的。
此外，還有壹種觀點認為，違法建築者雖然不能享有違法建築的所有權，但應當享有使用權。因為壹般違法建築人建房後自有使用，他人不得侵犯其對違法建築的占有和使用。但是，我認為這種觀點也是不正確的。梁慧星教授認為，能源使用權，即所有權中的能源使用權，必須與現實生活中的“用”字區分開來[3]。所謂用，是指根據事物的性能或用途來使用事物。現實生活中，物的使用者都是使用者，這是常見的情況。但也有例外，就是未經授權使用。使用權是壹種基於所有權的權力。沒有了所有權，所謂的使用權也就失去了意義。上述認為違法建築者有權使用違法建築的觀點，是將使用權與現實生活中的“使用”壹詞相混淆，也是不正確的。
關於違章建築的歸屬和利用，司法實踐中主要有以下觀點:(1)不動產論。即違法建築視為不動產，建築者享有財產權。(2)動產所有權理論。也就是說，作為壹個整體的違法建築，由於其違法性、所有權以及由此衍生的其他權利，構成違法建築的建築材料作為動產是合法的，受法律保護。(3)占有理論。也就是說，建築者對違法建築的占有，作為壹種事實狀態，是受法律保護的。除執法機關外，建築者可以自行擁有和使用建築物，禁止他人侵犯建築者對違法建築物的占有。根據前面的分析，房地產論不可取，這裏就不贅述了。動產所有權理論雖然有其合理性，但也有其不足之處。這將在下面的侵權索賠中詳細討論。筆者贊同第三種觀點，占有理論符合物權法原則，是可取的。伊通說，占有是壹種事實狀態，而不是權利。“占有是主體基於占有的意思支配事物的事實，占有首先是對事物的壹種事實上的控制。.....無論占有人對物的控制是否具有占有的意思，只要形成了客觀的控制狀態，就可以構成占有。”[4]占有可以是有所有權的占有，也可以是無所有權的占有。但建設人雖然不享有違法建築的所有權(權利)，但由於其實際管理和控制，也形成了壹種占有，受法律保護，他人不得隨意侵犯。
我還想順便在這裏討論壹下拆除違章建築的問題。前面提到，有壹種觀點認為，所謂違章建築，是指未經主管部門許可，擅自開工的各類建築。作者還批評了這種觀點的不科學性。因為在指導實踐中，這種觀點會造成很大的錯誤。《中國經濟時報》曾在壹篇文章中指出，“違章建築”只是指他的建築違反了地方政府(多為城市規劃局)的相關規定，地方政府不是立法機關。政府文件只是行政法規，不是國家法律，是否是公民的合法財產，必須依據國家相關法律來認定。”[5]本文有壹種觀點認為，違章建築也是公民的合法財產，既然是合法財產，就不應該隨意沒收，政府拆除時應該給予補償。本文的立足點就是上面筆者提到的“違法建築”的不科學定義。筆者認為，違章建築不是未經有關主管部門許可而擅自開工的簡單建築，而是違反《土地管理法》、《城市規劃法》等相關法律法規規定而建設的房屋及其設施。根據我國《民法通則》規定，財產所有權的取得必須符合法律明文規定的條件，違法建築不能認定為合法財產，不存在權利。按照作者的觀點，如果拆除違章建築也需要賠償，會給國家帶來怎樣的負擔，公民的違法行為造成的損失，國家需要賠償嗎？公民不僅不會為自己的違法行為承擔責任，甚至還能獲得賠償利益，這壹點值得我們深思。
違法建築租賃合同的效力
隨著經濟的發展，房屋租賃合同糾紛越來越多，尤其是關於違章建築的糾紛。然而，關於違法建築租賃合同的效力，卻存在諸多爭議。壹種觀點認為，違章建築的租賃合同應當有效。首先，我國《合同法》關於租賃合同的規定沒有明確出租人應當是租賃物的所有權人；其次，因為違章建築的建造者占有建築，也可以有使用和受益的權力，所以也可以出租建築，獲得利益。但我認為這種觀點不可取。首先，雖然合同法沒有明確規定租賃合同中的出租人應當是所有權人，但是《城市房地產管理法》第五十二條明確規定租賃合同中的出租人應當是租賃房屋的所有權人，《城市房屋租賃管理辦法》和壹些地方性法規也明文規定不得出租違法建築。因此，可以說我國立法不承認違法建築租賃合同的效力。其次，從占有方面來說，根據很多學者的解釋，羅馬法中的占有只是壹種事實狀態，是“壹種使人能夠完全處分物的事實關系，也需要有作為主人的實際意思表示。”‘占有’這個詞的意思是指真正的掌握，壹種對事物事實的控制。”[6]而德國學者葉林也認為占有不同於所有權。”所有權應由法律保障，占有通過事實關系保障。”[7]因此，占有不是權利，不可能派生出使用和受益的權力。從使用的角度來說，只是壹種事實狀態，壹種無權使用，不同於使用權所有權。所謂的收益，因為沒有權利基礎，也是壹種不當得利。綜上所述，違章建築的租賃合同因違反了法律的強制性規定，應屬無效。
但就我國關大農村而言，很多農村為了發展經濟，積極招商辦廠，在沒有任何規劃、審批、建設申請的情況下，建起了大量的廠房和工棚。工廠表面上是別人(多為臺商、港商)出資辦廠，實際上是出租出去收租金。從以上差距來看，這樣的租賃行為是違法的，不應該受到法律保護。但現實中，農村集體收入很大壹部分是靠出租這種違章建築獲得的，村民分紅也靠這壹塊。可惜的是，很多外商賺夠了錢之後，有的長期拖欠房租，有的逃之夭夭，有的甚至留下了債務要集體承擔。目前這種現象比較突出。打官司到法院，法院不能依法保護，村民很憤怒。法院進退兩難。壹方面，不能明知租房違法，還要給予保護。另壹方面，法院作為當地經濟秩序和經濟穩定的維護者，不忍心看到村民遭受巨大的經濟損失，任何法院工作人員都不希望看到村民因為法院依法辦事而誤解法院的工作。審判實踐中如何處理類似案件，似乎是困擾法院的壹個難題。但從依法治國的宏觀理念來看，處理這樣的問題並不難。法院不是單純的地方經濟的維護者，而應該是整個社會秩序的維護者。只是在處理這類問題的手段和措施上，要靈活機動，對當事人要有禮貌，要有感情。另壹方面，依法辦案對遏制當前農村違章建築之風也大有裨益。
違法建築租賃中的租金問題
有壹種觀點認為，租金應該得到適當的保護。也就是說，雖然租賃合同應該是無效的，但實際上承租人已經出租了房屋或者場地，本著實事求是的原則，還是應該給予壹定的補償。而且因為租賃合同無效，不像買賣合同，是可以返還的。租賃是事實行為，租賃合同是連續合同。當其被宣告無效時，沒有任何恢復力，利益也無法返還。在計算補償標準時，可以按照房管部門評估的租金標準計算。但筆者認為，無論采用何種計算方法，只要支持出租人的租金要求，就相當於承認了違章建築租賃合同的效力和違章建築的合法性。本質上，違章建築租賃合同中的出租人不是業主，也無權主張租金。這就是違章建築租賃合同不同於壹般租賃合同的地方。違章建築的租賃合同是壹種沒有所有權的租賃合同(不包括違章建築被國家沒收後的租賃)，出租人(通常是建築商)自然沒有主張租金的權利。因此，筆者認為應當依據《民法通則》第130條的規定，對違法建築的租金進行征收，以懲罰亂租房、沖擊和擾亂正常房屋租賃市場的行為。這壹措施從法律角度(違法建築的本質)和避免承租人不當得利來看也是適當的。再回到前面提到的中國農村情況，從村民的角度來說，這樣的措施在情感上也是不能接受的，但如前所述，法院的職責是依法辦事，這樣的處理對於遏制違章建築之風，維護農村經濟的健康發展更為有利。
違法建築侵權索賠
違法建築受到他人侵害時，侵權人是否應當承擔停止侵害和賠償責任，實踐中存在不同意見。有壹種觀點認為，國家(法院)應該保護合法權益，法院不應該保護非法民事行為帶來的權益。該違法建築未經政府有關部門批準，違反了《城市規劃法》等相關法律法規的規定，國家不應保護由此產生的利益。但我認為這種觀點是片面的。雖然違章建築在沒有得到相關部門批準之前是不合法的，但也不是所有人都可以破壞的。違章建築只能由法律授權的相關部門通過法定程序進行處理。拆除和沒收違法建築是行政機關的法定職責，是行政機關履行行政職責的行政執法行為。此外，其他單位和個人擅自拆除、占用或者破壞違法建築，顯然是沒有根據的。另壹方面，非法財產不能因為是非法的，就被他人任意剝奪。如果法律允許，會導致私權泛濫(比如搶奪他人毒品、非法槍支也可以允許)。因此，擅自拆除、損壞、占用他人占用的違法建築也是違法行為，構成民事侵權。行為人當然要對這種違法行為給他人造成的經濟損失承擔民事責任。
但是，違法建築受到侵害，當事人向法院提起訴訟，理由和依據應該是什麽？如前所述，有壹種觀點認為，違法建築者對違法建築中的建築材料享有動產所有權。從這個角度來說，當違法建築受到侵害時，受害人可以提起侵權訴訟。但起訴侵權並不能真正保護違法建築者或占有人的權益，因為動產所有權理論只承認建築者對建築材料的權利，而不能在某些情況下保護建築者和後來的占有人對整個違法建築的利益。因此，這種觀點不可取。筆者認為可以提起占有訴訟。對於違章建築，雖然不能創設權利，但可以占有(通常是建築方)。那麽，如前所述，占有只是壹種事實狀態，不是權利，更不是財產權。怎樣才能在物權法中得到保護？有學者認為，占有作為壹種事實狀態，體現了財產的秩序，占有的現狀也構成了壹種社會生活秩序。法律之所以要保護占有，不壹定是為了尋求物權的保護，而是為了維護財產秩序和生活秩序的穩定[8]。我們贊同這壹觀點，正如周舫先生所指出的:占有在羅馬法中受令狀保護，其真正目的是制止暴行和維護秩序。占有地位特殊，但間接“沾了光”。如果真的以保護占有為目的，那麽就采用占有令。"
[9]為了達到維護經濟秩序的目的，法律應當維持占有線，停止使用各種暴力奪取他人的占有，包括非法占有，以貫徹占有制度所體現的“任何人不得自行改變占有現狀”的原則。事實上，從占有的角度來看，也是上述違法建築的行為人應當承擔民事責任的根本原因。
但需要註意的是，對違法建築的占有行為不同於壹般的占有行為。首先，當事人向法院提起占有訴訟時，不能要求行為人恢復違法建築原狀，或者法院不能支持恢復原狀的請求。因為違章建築壹般都是因為違法而需要拆除或者沒收，也就是說法律不允許存在。違章建築被摧毀後，如果法院支持重建違章建築的請求，那就太荒唐了。其次，違法建築受到侵害後的賠償範圍也有其特殊性，因為違法建築的違法性，並不是所有受法律保護的合法權益都受到行為人的侵害。因此，賠償的數額是有限的，不是全額賠償，而是部分賠償，即對於擅自損壞造成的損失，只給予適當的賠償。
還有壹點需要註意的是，在司法實踐中，違法建築侵害他人不動產或者侵害他人不動產時，很多主張適用相鄰關系。然而，這種觀點是不正確的。所謂相鄰關系，是指兩個以上相鄰的不動產所有人或者使用人在行使所有權或者使用權時，要求對方提供便利或者接受限制的權利。可見，相鄰關系的主體，無論是公民還是法人，都必須是相鄰不動產的所有人或者使用人，享有該不動產的民事權益。顯然，由於違法建築不能產生所有權或使用權，因此不能適用相鄰關系的相關規定來解決此類糾紛。