“編者按:
由於社會經濟生活的復雜性和立法、司法解釋的相對滯後性，民商事審判中出現了許多新的有爭議的問題。為加強對全國法院民商事審判工作的監督和指導，最高人民法院民二庭在廣泛深入調研的基礎上，對近年來民商事審判工作中存在的壹些疑難問題進行了總結和梳理，主要涉及公司法、企業改制、破產法、合同法、擔保法、證券法、金融資產管理公司處置不良資產、票據法、保險法、電子商務法、中介機構民事責任、民事訴訟程序、民事刑事案件訴訟時效和審判等方面。本版將陸續向讀者介紹這些問題和不同觀點，以期在理論界和實務界引起討論和爭論，從而推動我國民商事審判的發展。"
以下為全文:
民商事審判中的幾個疑難問題
-合同法
最高人民法院民二庭庭長宋曉明法官、朱海年、王闖、張雪艷。
第壹，代位權問題
爭議主要集中在代位權的客體，即其行使範圍。根據《合同法》第七十三條規定，代位權的客體是到期債權。近年來，有壹種觀點認為，代位權的客體應當基於目的擴張原則進行解釋和補充。這種觀點認為，從比較法的角度來看，代位權可以行使的權利非常廣泛，可以概括為“屬於債務人的權利”。我國代位權的範圍應作廣義理解，既包括債權物權和財產債權，也包括上述財產債權、具有財產意義的形成權、相關的財產保全行為(訴訟時效中斷)以及可能影響債務人責任和財產狀況且不具有特定性的訴訟權利。另壹種觀點認為，審判中應避免代位權擴大化的傾向。由於這壹制度是對合同相對性的重大突破，過度擴大其適用範圍會威脅到基於合同相對性原則的各種合同法律制度，導致債權人、債務人和次債務人之間的利益失衡，損害交易安全乃至物權法的穩定。在我國，它是壹項新制度，理論和實踐經驗還不夠豐富，不宜盲目擴大適用對象。
第二，合同的形式
結合《合同法》第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關規定，可以認為《合同法》實際上明確規定了壹種獨立於口頭合同形式和書面形式的默示合同形式，是《合同法》的新規定。法律的上述規定是順應交易形式的發展習慣而制定的，因為現實生活中存在大量以自動售票機、自動售票機、磁卡、房屋租賃合同自動展期等默示方式達成協議的情形。在司法實踐中，我們仍然需要加強對這種合同形式的研究。
第三，行使壹般撤銷權的方式
實踐中經常會出現這樣的情況，當事人在抗辯中認為合同顯失公平或欺詐而要求撤銷合同，但並不單獨提起撤銷權訴訟。關於如何應對他們的防守，存在著很大的爭論。有人認為撤銷權必須以反訴的形式提出。如果以抗辯的形式允許撤銷權，那麽在原告撤訴的情況下，由於不能對被告的抗辯單獨作出判決，法院就不必處理法院對被告行使撤銷權的案件。同時，由於合同法賦予撤銷權人的權利只能選擇壹種，如果允許抗辯的形式，就會有多種可能，從而使撤銷權的行使和合同的效力處於不確定狀態。另外，撤銷權在性質上屬於確認之訴，撤銷權的行使應單獨向法院或仲裁機構提出。另壹種觀點認為，反訴和抗辯都是向法院主張撤銷權的形式，關鍵在於依據《合同法》第五十五條審查撤銷權是否已經消滅。因此，應當允許其以抗辯的形式主張壹般撤銷權。
第四，債務加入的問題
實踐中經常出現第三人承諾或約定債權人償還債務人債務，形成與債務人共同償還的格局。目前法律對這種情況的性質沒有明確的界定，因此在司法實踐中引入“債務參與”的概念來界定其性質。主要的爭議問題是:
關於債務加入的認定標準，有人認為，在目前沒有明確法律規定的情況下，判斷行為的性質時，應當從與現有法律規定最接近的行為中推斷。因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，視為免除債務人的義務，除非從約定中的文字和履行可以推斷。另壹種觀點認為，由於權利的放棄必須是明示的，如果第三人和債權人沒有明確約定免除債務人的義務，除非可以推斷約定中的文字和履行，否則不免除債務人的義務。
債務加入的責任形式有三種觀點:(1)加入債務的第三人完全是道德義務，不存在對價關系。其是否履行這壹道德義務不受法律約束，第三人不承擔民事責任。(2)目前我國法律沒有規定債務加入的形式和責任，因此不能界定為連帶責任，應當由第三人與債務人承擔連帶責任。(3)由於第三人與債務人承擔相同的償還責任，沒有先後順序，其性質最接近連帶責任，所以第三人應當與債務人承擔連帶責任。
第三人履行義務後向債務人追償也有三種觀點:(1)如果第三人與債務人之間沒有約定，那麽第三人履行義務完全是自願的。未經債務人同意，債務人沒有支付的義務，第三人也不能向債務人追償。(2)第三人為債務人清償債務後，債務人取得無法律依據的利益，符合《民法通則》中不當得利的要求。第三人可以不當得利為由要求債務人償還。(3)第三人對債權人履行了義務，就自然取得了債權人的法律地位，自然可以代替債權人的地位向債務人主張賠償。
動詞 （verb的縮寫）合同的終止
關於合同解除通知與訴訟的關系，有觀點認為，根據《合同法》第九十六條第壹款規定，合同解除通知到達對方時，合同終止。另壹種觀點是，《合同法》第九十六條規定:“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”然而，這壹規定並不完整。如果違約方向法院提起訴訟要求確認，在法院作出判決前，合同是否解除沒有法律規定。在審判實踐中，根據《合同法》第九十六條第壹款規定，通知到達對方時，合同解除。但如果法院判決合同不解除，非違約方根據合同已解除的狀態所采取的行動必須恢復原狀。因此，為了防止不必要的損失，應當規定在法院判決下達之前，合同不具有解除的效力。
關於解除權的行使期限，有人認為權利的行使時間應由當事人自行決定，當事人解除合同的決定需要壹個綜合的判斷過程，不能要求其在解除條件出現時立即作出決定。只要當事人在有效期內提出解除合同，就不能認為損失已經擴大，損失仍應由違約方承擔。另壹種觀點認為，撤銷權應當及時行使，因撤銷權行使不及時導致損失擴大的，擴大的部分由有權撤銷權人承擔。
關於撤銷權行使中的放棄，有人認為，在合同解除條件滿足後，債權人仍接受違約方繼續履行合同的，視為債權人放棄了撤銷權。另壹種觀點認為，權利的放棄必須是明示的，不能僅通過接受履行來推斷權利的放棄。因此，接受違約方繼續履行的權利的終止不能視為終止權的放棄。
關於合同的解除和違約金條款的適用，有人認為合同的解除意味著合同的權利義務關系將消滅，違約金條款也將消滅。只有通過損害賠償制度才能解決違約和損失的問題。另壹種觀點認為，違約金是當事人事先確定的壹種支付方式，獨立於合同債務的履行。《合同法》第九十八條規定，合同權利義務的終止，不影響合同中結算和清算條款的效力。違約金條款屬於“合同中的結算清算條款”，所以即使合同終止，違約金條款仍然有效。
第六，表見代理與職務行為的關系
壹種觀點認為，只要法人工作人員的行為是在正常的職權範圍內，就構成職務行為。作為職務行為，表現為代理人的行為與法人的行為融為壹體，代理人的行為被視為法人自己的行為，因此不存在代理問題，法人直接承擔法人職務行為的後果。另壹種觀點認為，法人或者其他組織成員的職務行為僅限於法人的機關、法定代表人或者其他組織負責人的行為，其他人員以法人名義的行為不屬於職務行為，除非構成表見代理，否則該行為的後果不應由法人承擔。
7.金融機構借款合同約定的復利是否應該保護？
壹種觀點認為，我國立法的基本態度是禁止復利。《中國人民銀行人民幣利率管理規定》雖規定了約定復利，但由於是行政法規，僅適用於參考，故計算復利的約定應認定無效。另壹種觀點認為，人民銀行明文規定復利可以計算並經當事人約定的，人民法院應予保護。有規定但沒有約定的，不予支持。特別是借款期限屆滿後未歸還本金及相應利息的，應當按照《合同法》第二百零七條規定的逾期利息標準計算未歸還的本金作為違約金，不得按照逾期利息標準計收復利。同樣，雖然有協議但沒有相應的規定，也不會得到支持。
八、企業間借貸行為的有效性和責任。
關於企業間借貸行為的有效性，第壹種觀點認為，國家不容易監管企業間的直接借貸，金融監管體系之外的融資存在很大的金融風險。而且在實踐中，企業將非自有資金借給他人用於利差，影響了金融秩序，應該禁止。相關司法解釋和行政法規都做出了相應的規定。第二種觀點認為，如果企業為了調劑資金余缺，以自有資金相互借貸，且不屬於多次且具有經營性質，沒有約定利息或者約定利息不超過國家法定利率浮動幅度，這種情況如果作為無效處理，實際結果與認定行為有效基本相同。但如果企業間借貸的資金來源是從金融機構取來的資金，然後再借給他人，則不應認定為有效。
關於非法無效貸款的責任，第壹種觀點認為，應依據相關司法解釋責令返還本金，收取投資人已取得或約定取得的利息，並對對方處以相當於銀行利息的罰款。第二種觀點是，不同情況要區別對待。對於壹般無效貸款，責令借款人向貸款人返還本金，根據當事人的過錯確定責任，或者由借款人按照銀行同期存款利率標準直接向貸款人支付因占用資金而產生的法定利息或者賠償金。借款合同無效，損害國家或社會利益的，法院仍應沒收貸款人約定利息與國家法定同期活期存款利息的差額；對借款人處以相當於銀行同期貸款利息的罰款。