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2012司法考試國際法:沖突規範

2012司法考試國際法:沖突規範

第壹,《民法通則》規定

第142條one hundred and fifty

第壹百四十二條涉外民事關系的法律適用,依照本章規定確定。

中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。

第壹百四十三條定居國外(合法定居)的中國公民,其民事行為能力可以適用定居國法律。

司法解釋:居住國的民事行為適用居住國法律;妳回國從事民事行為,適用中國法律。

第壹百四十四條不動產所有權適用不動產所在地法律。

司法解釋:“不動產”是指土地、附著在土地上的建築物或者其他定著物、建築物的固定附屬設備為不動產。

不動產的所有權、買賣、抵押、租賃、使用等民事關系,均適用不動產所在地法律。

第壹百四十五條涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議適用的法律,但法律另有規定的除外。

涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

合同法:第壹百二十六條涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議適用的法律,法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

在中華人民共和國境內的中外合資經營合同、中外合作經營合同、中外合作勘探開發合同,適用中華人民共和國法律。

註意:

1.意思自治

a .當事人選擇的法律不壹定與合同有實際聯系;

B.法律適用或選擇條款,可以是口頭形式。

2.如何確定「最接近的接觸地點」?

由法官根據實際情況確定。從理論上講,有兩種方法可以確定最接近:特征性能分析法和連接點聚集分析法。

第壹百四十六條因侵權造成的損害賠償,適用侵權行為發生地法律。如果雙方在同壹國家有相同的國籍或住所,也可以適用雙方本國或住所的法律。

中華人民共和國法律不認為發生在中華人民共和國領域外的行為是侵權行為,不作為侵權行為處理。

司法解釋:侵權行為地法律包括行為實施地法律和結果發生地法律。兩者不壹致的,人民法院可以選擇適用。

第壹百四十七條中華人民共和國公民與外國人結婚,適用結婚地法律;離婚,適用受理案件的法院所在地法律。

司法解釋:我國法律適用於涉外離婚案件、離婚及離婚引起的財產分割。為確定婚姻是否有效,應適用締結婚姻所在地的法律。

註意:

1.經營範圍:中國人與外國人的婚姻。

2.離婚應受受理案件的法院的法律管轄。

第148條:扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。

司法解釋:扶養是指父母與子女之間、夫妻之間以及其他被扶養人之間的相互扶養。

“最密切聯系地”包括被扶養人的國籍、住所和扶養財產所在地,可視為與被扶養人的最密切聯系。

第壹百四十九條?合法繼承遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。

《繼承法》第三十六條:中國公民繼承中華人民共和國境外的遺產或者外國人在中華人民共和國境內的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產所在地法律。

外國人繼承中華人民共和國境內的遺產或者中國公民在中華人民共和國境外的遺產,動產適用被繼承人住所地法律,不動產適用不動產法律。

中華人民共和國同外國有條約或者協定的,依照條約或者協定的規定辦理。

該條與《繼承法》第36條在範圍上的區別:

1.《繼承法》第36條沒有明確適用於法定繼承或遺囑繼承的情況;這壹條適用於法定繼承。

2.該條規定,動產適用被繼承人死亡地法律;《繼承法》第三十六條規定,動產適用被繼承人住所地法律。

司法解釋:外國人在中國死亡後留下的財產沒有繼承或者遺贈的,依照中國法律辦理,但兩國締結或者參加的國際條約另有規定的除外。

第三條one hundred and fifty依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民和社會公共利益。

第二,司法解釋

第壹百七十八條民事關系的壹方或者雙方是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關系的標的在境外;創設、變更、消滅民事權利義務的法律事實,發生在外國時,都是涉外民事關系。

註意:

1.當主體、客體和法律事實均為涉外因素時,不屬於涉外民事關系,但當事人約定選擇中國法院或中國仲裁機構的,則構成中國涉外民商事關系。

2.“外國人”不僅指國籍上的外國人,還指戶籍和慣常居住地上的外國人。

3 .涉及港澳臺的問題,按涉外民事案件辦理。

第壹百八十條外國人在中國境內從事民事活動,依照本國法律無民事行為能力,依照我國法律具有民事行為能力的,視為具有民事行為能力。

第181條:無國籍人的民事行為能力壹般應受其定居國的法律管轄;如果未解決,應適用其居住地國家的法律。

第182條:具有雙重或多重國籍的外國人,以其居住地國或有最密切聯系的國家的法律作為其國內法。

註意:

1.中國人沒有雙重或多重國籍。

2.住所或最近聯系地點的選擇應由法官決定。

第壹百八十三條當事人的住所不明或者不確定的,以他的經常居住地為住所。當事人有數個住所的,以與爭議的民事關系有最密切聯系的住所為住所。

註:有幾個住宅涉及中國人和外國人。

第壹百八十四條外國法人以其登記國的法律為其國內法,根據該國法律確定其民事行為能力。

外國法人在我國境內進行的民事活動必須符合我國的法律法規。

第壹百八十五條當事人有兩個以上營業所的,以與爭議的民事關系有最密切聯系的營業所為準;當事人沒有營業所的,以其住所地或者經常居住地為準。

註:營業場所不同於法人的住所。

第壹百九十條監護的設立、變更和終止,適用被監護人所在國的法律。但是,被監護人在中國有住所的,適用中國法律。

第壹百九十二條依法應當適用的外國法律。外國不同地區適用不同法律的,應當根據該國法律關於調整國內法沖突的規定確定準據法。本國法律沒有規定的,直接適用與民事關系有最密切聯系的地區的法律。

第壹百九十三條適用的外國法律可以通過下列途徑確定:(1)當事人提供;(二)由與中國簽訂司法協助協議的締約另壹方的中央機關提供;(3)由中國駐該國使領館提供;(4)由該國駐華大使館提供;(5)中外法律專家提供。如果不能通過上述途徑確定,則適用中華人民共和國法律。

第壹百九十四條當事人規避我國強制性或者禁止性法律規範的,適用外國法律無效。

註意:

1.被規避的法律必須是強制性或禁止性的,任意性法律不存在這個問題。

2.逃避中國的法律

3.法律規避的要素:

(1)必須是當事人的故意行為。

(2)當事人逃避法律的手段必須通過改變連接點的事實來實現。

(3)規避國家強制性或禁止性法律規範。

(4)是既遂行為,即達到了規避法律的目的。

第壹百九十五條涉外民事法律關系的訴訟時效,依照沖突規範確定的民事法律關系準據法確定。

三。沖突規範的其他規定

(1)海事法

第二百六十八條中華人民共和國締結或者參加的國際條約與本法有不同規定的,適用國際條約的規定;但是,中華人民共和國保留的條款除外。

中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。

第二百六十九條合同當事人可以選擇合同適用的法律,但法律另有規定的除外。合同當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

第二百七十條船舶所有權的取得、轉讓和消滅,適用船旗國法律。

第二百七十壹條船舶抵押權適用船旗國法律。

船舶抵押權在光船租賃前或者光船租賃期間設立的,適用原登記國的法律。

第二百七十二條船舶優先權適用受理案件的法院所在地法律。

第二百七十三條船舶碰撞損害賠償,適用侵權行為發生地法律。

公海船舶碰撞損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。

無論同壹國籍的船舶在何處發生碰撞,碰撞船舶之間的損害賠償均適用船旗國的法律。

第二百七十四條共同海損理算時,適用理算地法律。

第二百七十五條海事賠償責任限制適用受理案件的法院所在地法律。

第二百七十六條依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中國人民和社會公共利益。

(2)民用航空法

第壹百八十四條中華人民共和國締結或者參加的國際條約與本法有不同規定的,適用國際條約的規定;但是,中華人民共和國保留的條款除外。

中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。

第壹百八十五條民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅,適用民用航空器國籍登記國的法律。

第壹百八十六條民用航空器抵押權適用民用航空器國籍登記國法律。

第壹百八十七條民用航空器優先權適用受理案件的法院所在地法律。

第壹百八十八條民用航空運輸合同的當事人可以選擇合同適用的法律,法律另有規定的除外;合同當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律。

第壹百八十九條民用航空器對地面第三人的損害賠償,適用侵權行為地法律。

民用航空器在公海上空對水面第三人造成損害的賠償,適用受理案件的法院所在地法律。

第壹百九十條依照本章規定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會利益。

(3)票據法

票據法第五章是關於涉外票據關系的法律適用(第94至101條)。

第九十四條規定,涉外票據的法律,依照本章的規定確定。

第二款:前款所稱涉外票據,是指在中國境內和境外發生的出票、承兌、保證、付款等行為的票據。

涉外法中的票據定義是根據票據發生地來界定的。

第95條規定:國際條約優先原則。國際慣例的互補原則。

第96條規定,票據債務人的民事行為能力受其自己的法律管轄。

票據債務人的民事行為能力根據其本國法律為無行為能力或者限制行為能力,但根據行為地法律為完全行為能力的,適用行為地法律。

票據流通關系各環節的票據行為應適用哪些法律?涉及三個地方:出票地、付款地、票據行為地。

票據關系不可能適用其他法律,如住所地法或票據所在地法,而只能適用票據行為地法。

與出票有關的壹切事項適用出票地法律,與付款爭議有關的事項適用付款地法律。

第97條規定,匯票或本票簽發地的法律應適用於簽發時記錄的事項。

出票時記載的事項,適用出票地法律,經當事人同意,也可以適用支票付款地法律。

第98條規定,票據上的背書、承兌、付款、保證等行為,適用行為地法律。

第99條規定,票據追索權的行使期限適用出票地法律。

第100條規定,提示匯票的期限、拒絕證明的方式和出具證明的期限,適用付款地法律。

第壹百零壹條規定,票據喪失時,失票人請求保全票據權利的程序,適用付款地法律。