[摘要]土地是農業發展最重要的物質基礎，也是農民最基本的生活保障。土地權利的穩定性直接影響農民對土地的投資行為，土地承包經營權的合理流轉有利於農地資源的充分高效利用。本文從具體法律上分析了土地承包經營權的物權屬性，考察了現行立法的不足，並提出了相應的立法建議。
[關鍵詞]土地承包經營權，產權，債權轉讓
第壹，土地承包經營權是壹項物權。
土地承包經營權是指法人、其他組織(非法人組織)、自然人等壹切農業生產經營者，依照合同和法律規定，占有土地(指耕地)、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、水面等。農民集體所有或者國有單位、農業集體所有制單位使用，以種植、養殖、竹種或者牧業等方式從事種植業、林業、畜牧業、漁業等農業用途的。[1]其根源是農村自發的家庭聯產承包責任制。合同經營權產生後，成為法學界研究的對象。爭議的焦點之壹是其法律性質，是物權還是債權。有人認為承包經營權是壹種債權，因為它直接來源於承包經營合同；也有人認為它是壹種物權，只有這種承認才能有利於承包經營權的穩定；有人認為，從歷史的角度看，承包經營權是集體土地使用權形成的壹個階段。從現實角度看，承包經營合同只是確立農地使用權的壹種形式，農地使用權的內容和限制由法律直接規定，當事人不得通過合同進行變更。[2]由此，關於承包經營權的命運，眾說紛紜。壹種認為未來農地發展應該完善農村承包經營權。究其原因，土地承包經營權的設立是基於當時中國農村生產力發展水平較低，為了解決農民的溫飽問題。雖然不是物權的高級形式，但適合我國目前的生產力發展水平。另壹種思路是將其定義為壹種用益物權，用用益物權取代合同關系。原因是中國農村實行聯產承包責任制時，農民只享有債權法意義上的經營權。但是，由於農村經濟體制改革的深化，農民對集體土地的使用權日益加強，其財產權問題日益突出。從對承包經營權性質和命運的不同看法可以看出，我國對農村土地承包經營權沒有統壹的認識。這種模糊認識源於國家相關行政機關在農地使用權監管中采取的務實做法，也源於理發中的矛盾沖突。筆者認為，在產權領域，總的趨勢是從重視財產所有權逐漸轉變為重視財產利用。以債權界定土地承包經營權已經不適應社會發展的需要，突破和例外成為歷史的必然。“在法律概念上，只註重所有權確認權利歸屬的功能，忽視了其促進財產動態利用、優化資源配置的功能，從而使土地成為死的財產。”[3]因此，承認土地承包經營權的物權屬性是承包經營權穩定發展的需要，也是法律順應社會進步提出的正當要求的體現。
1.土地承包經營權直接占主導地位。
物權法草案(以下簡稱草案)第128、131、134條規定，承包方享有承包土地的使用權、收益權和土地承包經營權，並依法進行分割和合並；《農村土地承包法》第16條第1款規定，承包經營權人有權自主組織生產、經營和處分產品；第五十四條規定，發包方幹涉承包方依法享有的生產經營自主權，違反本法規定收回或者調整承包地，強迫或者阻礙承包方流轉承包地經營權，以少數服從多數為借口強迫承包方放棄或者變更承包地經營權的，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨礙、排除危險、賠償損失等民事責任。此外，《關於審理農村土地承包糾紛案件適用法律的若幹規定(征求意見稿)》第14條規定，發包方或者其他組織、個人截留、扣壓屬於承包方的承包地直接經營收益，承包方請求返還的，應予支持。承包方遭受損失，請求賠償的，應予支持。由此可見，土地承包經營權人在法律和合同規定的範圍內，對承包地享有實際支配和控制的權利，即承包人可以在沒有他人配合的情況下，按照自己的意誌對農地進行管理，這符合物權是“直接支配某些事物並享有收益的排他性權利”的事實。債權表現為對特定人的請求權，債權只能通過他人的給付行為實現。在債務人不履行之前，債權人既不能實現其權利的內容，也不能直接控制標的物。
2.土地承包經營權具有排他性和對抗性。
草案第135條第1款，承包期內，發包方不得收回承包地。第136條第1款規定，承包期內，發包方不得調整承包地，排除發包方侵犯承包經營權。《農村土地承包法》第九條規定，國家保護集體土地所有者的合法權益，保護承包方的土地承包經營權，任何組織和個人不得侵犯，強調承包方享有絕對的權利。《關於審理農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若幹規定(征求意見稿)》第二十四條進壹步規定，發包方以轉包、出租、互換等方式請求確認土地承包經營權流轉無效的。，它將不受支持。可見，法律規定的土地承包經營權是壹種對世界的權利，以不特定的人為義務主體。壹般情況下，發包方，包括農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組，不得任意侵犯和阻礙承包經營權人行使權利，這種效力可以對抗所有人。這也是產權排他性和對抗性的具體表現。但由於其相對性，債權只負責保護債權。如果采用債權論，那麽承包權將無法抵禦各種外部幹擾，行政權力與承包權強行攤派，甚至隨意撕毀合同，仍然會大量侵害農民利益，激勵機制無法產生。
3.土地承包經營權內容的法律化。
草案確認土地承包經營權人享有承包土地的使用權、收益權和承包土地經營權流轉權(第128條)；通過家庭承包取得的土地承包經營權，可以依法通過轉包、互換、轉讓或者其他方式流轉(第131條)；承包方已對其承包的土地進行投資提高土地生產能力的，依法收回土地承包經營權時，有權獲得相應的補償(第135條第4款)；《農村土地承包法》規定，承包經營權人有權自主組織生產、經營和處分產品(第16條第1款)；承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應補償(第16條第2款)等。這些規定都體現了土地承包經營權人的權利和義務。除了合同，法律也是直接規定的。即在不違反法律的前提下，允許發包方和承包方通過土地承包合同具體約定承包經營權的內容，以滿足實際生產需要。[第頁]
權利的法定內容是法定財產權的應有之義。關於土地承包經營權的性質，壹些不認同物權理論的學者認為，只要繼續沿用土地集體所有權的框架，農民就很難在現實中實現土地的物權，因為既然是土地集體所有權，那麽集體經濟組織與農民的關系就是壹種雇主承包關系，也就是壹種有實體債權的合同關系，所以在實際操作中物權的法律含義就會模糊。這就要求我們正確認識土地承包經營權與土地承包的關系。承包經營合同導致了具有物權性質的土地承包經營權的設立。我們認為土地承包經營權是物權，但不否認承包經營合同是債權合同。承包經營合同與其他合同壹樣，仍受合同法相關規定的約束，受合同法調整。承包經營權內容的法定化，並不排斥合同對承包經營權內容的決定作用。它們是問題的兩個方面。[4]而且由於土地承包經營權可以通過出讓方式取得，“四荒”土地可以通過招標、拍賣、公開協商等方式取得，合同不再是取得土地承包經營權的唯壹方式；《關於審理農村土地承包糾紛案件適用法律問題的若幹規定(征求意見稿)》第七條進壹步規定，本集體經濟組織的農民未訂立書面合同，但實際承包壹年以上的，自實際承包經營之日起取得承包方的權利和義務，僅依據合同性質確定土地承包經營權的性質，顯然是不合理、不科學的。
4.土地承包經營權采取物權保護的方式。
草案第129條規定，合同自成立之日起生效；縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，並進行登記，確認土地承包經營權。第133條規定，土地承包經營權的交換或者轉讓，未經登記，不得對抗善意第三人。這是壹種基於法律行為取得和流轉土地承包經營權的方式，必須經過簽訂合同和履行登記手續兩個環節。根據這兩條規定，土地合同的成立並不壹定具有物權變動的法律效力。在依法公示之前，不能對抗善意第三人，其效力僅在發包人和承包人之間產生。這也是不動產物權變動的規定。《農村土地承包法》第五十四條規定，發包方有“幹涉承包方依法享有的生產經營自主權”、“違反本法規定收回、調整承包土地”或者“強迫、阻礙承包方流轉承包土地經營權”等行為之壹的，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨礙、排除危險、賠償損失等民事責任。從承包人的角度來看，需要停止侵害請求權，排除妨礙權，排除危險權，返還物的權利，這些都離不開絕對權。"它們屬於絕對權利的效力，屬於絕對權利的抗辯制度."[5]綜上所述，理論上，土地承包經營權具有物權的基本特征，應當認定為物權；從實踐來看，土地承包經營權物權化更有利於保護承包方利益，維護土地承包制度的穩定發展。
第二，在現行立法中，土地承包經營權的債權特征仍然較強，物權特征較弱。
1.現行立法的矛盾、沖突和缺陷。
根據《民法通則》的規定，農民通過與集體經濟組織簽訂土地承包合同取得承包經營權，在簽訂合同時獲得了土地承包經營權的法律依據。新《物權法(草案)》雖然將“土地承包經營權”放在了“用益物權”部分，不再直接規定合同是取得土地承包經營權的依據，但在第129條第1款規定“土地承包經營權自承包經營權合同生效時設立。”第132條規定“土地承包經營權的轉讓應當符合法律規定，並經發包方同意；轉包、出租或者互換土地承包經營權的，應當報發包方備案。”這壹規定與《關於審理農村土地承包糾紛案件適用法律的若幹規定(征求意見稿)》第二十四條的規定相違背，也與土地承包經營權的物權性相違背。首先，土地承包經營權是從土地所有權中分離出來的壹項權利，旨在使土地使用者享有排他性權利；其次，用益物權設立後，用益物權人與用益標的物所有權人之間的法律關系應當是平等而非從屬關系。但是，草案的規定沒有突出其物權特征，賦予了承包人和發包人不平等的法律地位。壹方面，農民無法抵抗雇主的幹涉和侵犯。另壹方面，雇主可以利用其在合同簽訂過程中甚至在合同履行過程中的優勢地位，任意設置限制性條件(如限制農民選擇作物的權利)。承包權不能真正具有對抗所有人的排他性效力。相反，合同和法律規定可能成為所有者幹涉農民行使土地權利的“法律依據”，不僅限制了土地效用的發揮，也抑制了農民的生產積極性。
2.弱產權進壹步阻礙了土地承包經營權的順利流轉。
土地是農業發展最重要的物質基礎，也是農民最基本的生活條件和就業保障。並且由於我國土地所有權不進入市場，土地使用權是房地產市場的唯壹載體，具有承載土地民事轉讓的功能。[6]因此，在中國，農業土地資源十分稀缺，家庭承包的分散小塊土地不能滿足機械化和集約化生產的要求。隨著就業機會的增加，農業經營對農民的吸引力下降，帶來了農村耕地的拋荒；同時，由於農村二元戶籍管理制度的存在和社會保障體系的不完善，農民不願意完全放棄承包土地經營權，繼續保留承包土地經營權就意味著要繳納各種稅收和保留，因此農民迫切需要完善的承包土地經營權交易制度。但是，目前草案第132條中轉包、轉租、互換必須經發包方同意或者向發包方備案等限制性規定，已經給土地承包經營權的正常流轉帶來了障礙。在這種情況下，農民可能會采取交易成本最低的方法，如委托親友耕種或在壹種民俗的約束下轉包或轉租。但是，這種方式並沒有為受托人、分包人和特殊承租人的利益提供足夠的法律保護，從而抑制了他們的積極性和土地承包經營權的市場流轉。
三。立法建議
在農村，土地用益物權制度的建立是我國農村土地制度的壹項制度改革。賦予農民土地用益物權，享有真正的民事權利，可以使農民成為真正的民事主體，提高農民的法律地位和社會地位。“根據現行土地使用權制度的缺陷和用益物權制度的特點，用系統的用益物權制度取代和完善現行土地使用權制度是必然的選擇。”[7][第頁]
1，名稱變更為農地使用權。
基於土地承包經營權的物權性，在名稱上繼續使用這壹概念是不合適的，原因如下:壹是承包經營權本身不是壹個法律概念，理論上其基本含義不明確，實踐中難以把握。比如承包方轉包，土地承包經營權會有兩種，壹種是物權，壹種是債權。第二，合同只是說明了權利產生的原因，並不能涵蓋這種物權的內容。再次，根據《土地管理法》第四條第三款，“前款所稱農用地，是指直接用於農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等。”，可見草案第128條實際上指的是農用地。因此，完全可以考慮用“農地使用權”來代替“土地承包經營權”，這樣就可以明確其用益物權的法律性質，看清其適用範圍。
2.完善土地承包經營權取得程序。
農地使用權的取得程序應符合民法的平等、公平原則，從而從根本上改變農地承包出去程序的行政屬性，使農地使用權的取得充分體現私法自治精神。集體土地的承包權應該屬於農民集體的全體成員，而不是基層政權或少數農村幹部。因此，凡是涉及集體耕地承包的重大問題，都必須按照壹定的程序，由全體村民或村民代表決定。雖然草案第136條和《土地管理法》第14、15條分別規定了承包期內地方和集體經濟組織以外的單位和個人承包經營土地時的集體決策程序，但沒有程序性規定集體組織成員承包土地作為初始承包，這無疑是壹大遺憾。因為初始合同的訂立是公開透明的，更關系到農民的切身利益。因此，應當根據上述規定設立相應的程序，即集體經濟組織成員以承包方式取得土地承包經營權的，必須取得村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，在程序上切實保護農民利益。
3.直接規定土地流轉的主體是農民。
土地流轉的主體是農民，土地使用權的流轉必須建立在農民自願的基礎上。在承包期內，農民對承包土地享有自主使用權、收益權和流轉權，有權依法自主決定承包土地是否流轉和流轉形式。這是農民長期的、有保障的土地使用權的具體體現。任何組織和個人不得強迫農民流轉土地，也不得阻礙農民依法流轉土地。鄉鎮政府或村級組織出面租賃農民承包地再轉租或承包出去的“反租反包”不符合家庭承包經營制度，應予以制止。
農民土地收入包括承包土地直接經營收入和土地流轉收入。土地使用權轉讓應當有償進行。土地流轉的轉包費、轉讓費和租金由農民與受讓人或承租人協商確定，流轉收益歸農民所有，任何組織和個人不得擅自截留或扣壓。
土地流轉涉及多方利益，需要完善制度，按照規範程序進行，避免隨意性。確定流轉關系後，簽訂合同。[8]
4、明確界定土地承包經營權終止後的法律後果。
我國是壹個農業大國，農地的有效利用關系到國計民生。閑置土地或擅自改變土地用途在現實中是不允許的。在合同期內，只要權利人未按規定開發利用土地或擅自將農用地改為非農用地，集體所有人有權解除合同，依法辦理農用地使用權終止登記；因違約而終止農用地使用權的，可根據違約的情節、後果及其所作的土地投入，給予適當補償或不予補償。那麽，合同到期，集體土地所有者能否收回農地使用權？如果允許收回，到期前如何補償原土地使用權人的預期收益？開墾出來的農田呢？由於這些問題關系到農地使用權物權發展的穩定性和全面性，需要由法律直接規定，才能形成完整的農地使用權物權體系。
參考資料:
丁關良。農村土地承包經營權的性質探討[J].中國農村經濟，1999(7)
[2]王衛國:《中國土地權利研究》[M].中國政法大學出版社1997，第83頁。
[3]陸來明:《土地走向市場》[M].貴州人民出版社1995，第65頁。
[4]石:淺析我國農村土地承包經營權的性質[J].2004(5).
[5]崔建遠:絕對請求權還是侵權責任[J].法律，2002年(11)。
[6]王衛國:中國土地權利研究[M].中國政法大學出版社，1997，第150頁。
[7]梁慧星:《中國物權法研究》(下)[M].中國政法大學出版社，1999，第616頁。
[8]《中共中央關於做好農民承包土地使用權流轉工作的通知》。
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