四川桓伊律師事務所
《最高人民法院關於適用
壹、建築工程的表現形式
《四川省高級人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第五條；《北京市高級人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第二條；《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審判指南》第二條；杭州市中級人民法院第壹人民法庭《關於審理建設工程與房屋糾紛案件若幹實際問題的解答》第1條。各地法院的上述司法解釋，對建設工程隸屬關系的認定作出了詳細規定。這裏引用四川省高級人民法院《關於審理建設工程合同糾紛案件若幹疑難問題的解答》第五條作為建設工程掛靠的表現形式:
在審判實踐中，可以結合以下情況綜合判定是否屬於借用資格(掛靠關系):
(1)借款人(掛靠人)通常以貸款人(掛靠人)的名義參與投標並與發包人簽訂施工合同，借款人(掛靠人)與貸款人(掛靠人)之間不存在產權關系、勞動關系或財務管理關系；
(2)借款人(掛靠)派駐施工現場的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中有壹人或多人未與貸款人(掛靠)訂立勞動合同，或未建立勞動工資或社會養老保險關系；
(3)合格(掛靠)借款人承包工程的經營方式特點是自負盈虧、自行組織施工、自行管理、自負盈虧。出借資質(掛靠)人只收取管理費(包括以保證管理費為目的的出借賬戶)，不參與項目建設和管理，不承擔工程技術、質量和經濟責任；
(4)貸款人(掛靠人)與發包人無實質關系，以“委托付款”、“代付款”等其他名義支付工程款，或僅有過賬到付款關系；
(5)施工合同約定由貸款人(掛靠人)負責采購主要建築材料、建築構配件、工程設備或者租賃施工機械設備，但貸款人(掛靠人)未實際負責采購或者租賃，或者貸款人(掛靠人)無法提供采購、租賃合同、發票等相關證明，且無法作出合理說明、提供證據的。
二、建設項目的有效性
根據《最高人民法院關於審理施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第壹條第二款規定，無資質的實際施工人借用有資質的施工企業的施工合同無效。
建築工程實際掛靠人引發工傷糾紛的責任問題也是司法實踐中的難點，建築工程實際掛靠人在境外從事商業活動引發糾紛的責任問題也沒有相應的法律指導。本文闡述了掛靠在建築工程上的實際施工人從事建築活動引起的工傷糾紛和在國外從事商業活動的責任。
第三，與建設工程掛鉤的工傷責任糾紛
(壹)建設工程工傷糾紛的責任掛鉤原則
《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條第壹款第五項規定“個人掛靠其他單位對外經營的，掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位”，即掛靠建築工程的實際施工人從事建築施工發生工傷糾紛的，掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。
《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條第二款規定“前款第(四)項、第(五)項規定的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構有權向有關組織追償， 從工傷保險基金中支付工傷保險待遇後的單位和個人”，即建築工程掛靠的實際施工人從事建築活動引起工傷糾紛，掛靠單位有權向實際施工人追償。
(二)與建設工程掛鉤的工傷糾紛責任除外。
根據《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》，掛靠單位在承擔工傷責任後，有權向實際施工人追償。但在司法實踐中，掛靠單位向實際施工方追償存在例外。
追索權應以法律規定或合同約定為依據。違法分包的用人單位在承擔工傷責任後具有法定追償權，但這種法定追償權的基礎是替代履行。非法用工的工傷事故已經和解履行，用人單位支付的賠償金不屬於替代支付的，不具有追償權。
參考案例有四川省高級人民法院(2015)川民提字第426號、四川省高級人民法院(2017)川民審字第1814號、資陽市中級人民法院(2018)川20民中377號、資陽。
四、與建設工程掛鉤的涉外糾紛的責任
附屬於建設工程的實際建造者的商事活動主要包括建設工程的買賣、租賃和借貸。區分實際建造人的對外商事行為是否構成履行代理情形是不同的，對外商事行為糾紛的責任也是不同的。
(壹)履約代理的認定依據
最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若幹問題的指導意見》第12、13、14條明確規定了履行代理的認定。
1.在司法實踐中，應當認定實際建造人的行為在以下四種情況下客觀上形成代理權的外觀:
(1)實際施工方在對外簽訂合同時，應加蓋施工單位或符合要求的項目部的相關印章；
(2)實際施工人對外簽訂合同時加蓋相關印章，無證據證明其經建設單位同意刻制，相對人能夠證明該印章在工程建設中正常使用或者建設單位知道或者應當知道實際施工人使用該印章從事相關行為的；
(3)實際施工人在訂立合同時未加蓋相關印章，但以建設單位、項目部或施工現場的名義，相對人能提供證據證明實際施工人在訂立合同時知道自己有涉案項目部項目經理或其他相關身份的；
(四)實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能夠證明實際施工人在訂立合同時以建設單位、項目部或者施工現場的名義，並且已經知道實際施工人有涉案項目部項目經理或者其他相關身份的。
2.司法實踐中，下列七種情形不應認定為表見代理:
(1)施工單位授權明確，相對人知道實際施工人有越權行為；
(2)合同的訂立和履行明顯損害建設單位利益的；
(三)實際施工人在與交易主體相對人訂立並履行合同後，未經建設單位授權，以建設單位名義出具債權憑證的；
(4)實際建造人以私刻(或偽造)印章或相關印章簽訂合同或出具債權證明，且無證據證明涉案標的物交付使用與本項目有關；
(5)實際施工人訂立合同未加蓋施工公司或項目部相關印章，即以施工公司、項目部或施工現場的名義訂立合同，相對人無證據證明實際施工人出示了委任書、授權委托書或其他認為實際施工人有代理權的理由和依據；
(6)大額貸款資金以現金形式交付給實際施工方，且無證據證明資金的交付和使用與項目有關；
(7)運用經驗法則，通過對合同訂立時間、債權憑證簽發時間、以誰的名義簽發、標的物性質及其交付情況的綜合分析判斷，顯然實際建造人或其相對人的行為不符合常理。
(二)構成對外糾紛的演出代理人的責任。
根據《合同法》第四十九條規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效”。
根據《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋(二)》第十三條“被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任後，可以向無權代理人追償”。
履行代理僅對相對人產生有權代理的後果，但對被代理人仍是無權代理。理由是，對履行代理效力的承認只是為了保護善意相對人的利益和交易安全，而不是為了保護代理人。由於履行代理的法律後果是由代理人引起的，法律應從利益衡量的角度保護委托人的利益。保護的方法是表明代理人在家還是無效代理人。根據《合同法》第四十八條和《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋(二)》第十三條規定，委托人有權向代理人追償。
(三)不構成履行代理責任的涉外糾紛。
關聯方以自己的名義訂立和履行合同，不構成涉外的履約代理。根據合同相對性原則，關聯方應自行承擔責任。
合同相對性原則是合同法的基本原則之壹，是指只有合同的壹方當事人才能基於合同向與之發生合同關系的另壹方當事人提出請求或者提起訴訟，而不能向與之沒有合同關系的第三人提出請求或者提起訴訟，也不能擅自為第三人設定合同義務。我國這種相對性理論的立法依據是《合同法》第四十四條:“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”合同相對性原則是合同立法的基本原則，合同相對性理論是完全市場經濟模式下適用的基本規則。關聯方以自己的名義訂立和履行合同，應當承擔相應的責任。
動詞 （verb的縮寫）律師費的範圍和履行機構的追償權
(壹)履行機構追索權是否支持律師費的司法實踐。
《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若幹問題的解釋(二)》第十三條規定，“被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任後，可以向無權代理人追償”。關於律師費是否屬於代理行為造成的損失，司法實踐中存在不同意見。
1.律師費是無權代理造成的法律後果，妳可以向委托人追償。
上海市崇明縣人民法院(2013)崇民壹(閩第4728號案。我們認為，根據相關法律規定，委托人在依據《合同法》的規定承擔有效代理行為所產生的責任後，可以追償無權代理人所遭受的損失。本案中，原、被告之間的表見代理已被法院生效判決認可。現原告作為被代理人向對方承擔民事責任，向被告主張賠償，於法有據，本院予以支持。
2.律師費是無權代理造成的損失，但委托人有過錯的，酌情承擔20%的責任。
四川省南充市中級人民法院(2018)案號13閩中1568。壹審法院認為:工程建設過程中，任誌才與何烈濤發生訴訟，致使捷信公司對外承擔民事責任，並支付因訴訟產生的相關費用* * *共計90871.39元，實際上是捷信公司與何烈濤、任誌才之間的無效合同造成的損失。公司內部管理責任書無效，雙方都有過錯。然而，在何烈濤和任誌才的施工合同期內，即使捷信公司向其撥付了壹定費用，仍發起了訴訟。對於這壹具體損失，其過錯遠大於捷信公司，上述費用實際上是捷信公司在工程款之外發生的。酌情由捷信公司承擔20%的責任，何烈濤、任誌才向捷信公司支付上述費用的80%。
3.律師費沒有必要，不能收回。
上海市閔行區人民法院(2017)滬0112中華民國第20867號案。我們認為，首先，原告沒有足夠的證據證明這筆錢是前兩次訴訟的律師費；其次，即使真的屬於涉案律師費，原告聘請律師的主要目的是維護自己的利益，而不是阮的利益；第三，沒有證據證明原告聘請律師是經過被告阮同意的；最後，費用不是不可避免的支出；因此，原告主張的律師費，本院難以支持。
(二)作者的觀點
1.律師費不在追索範圍內。目前我國民事訴訟實行當事人訴訟(無律師強制代理制度)，由當事人自行決定是否聘請律師進行民事訴訟。因此，除非法律明確規定特殊案件(如知識產權等專門案件)，壹般來說，律師費不是訴訟中必須發生的費用，也不是訴訟造成的必然損失。律師費的發生不屬於《合同法》第四十九條規定的被代理人有效代理行為引起的責任，律師費不屬於代理行為造成的損失。
結合我國合同法，原則是彌補守約方的損失。在委托人承擔責任後向委托人追償，足以保護委托人的利益。本案中，委托人主張要求代理人再次承擔律師費，顯然會使委托人承擔的總損失責任過度高於其實際損失。
2.律師費不在追索權的範圍內。建設工程的附屬協議雖然整體無效，但附屬協議規定的訴訟費可追償的損失也是無效的。但無效協議可以推定律師費是直接損失，可以定義為不可避免的損失，律師費屬於代理行為造成的損失。
六、司法實踐中建築工程與涉外糾紛的責任形式。
梳理相關案例，涉外行為案件的判決結果有四種類型:主播承擔責任；掛靠單位承擔責任；掛靠者承擔責任，掛靠單位承擔補充責任；掛靠者承擔責任，掛靠單位承擔連帶責任。
1.關聯人的責任
湖南省常德市中級人民法院(2012)長民四綜字第48號案。本院認為，本案屬於民間借貸糾紛案件，爭議的焦點是:和平借貸是職務行為還是個人行為？2007年6月5438+2月65438+5月，中南公司(甲方)與胡、閆和平(乙方)簽訂了《重新接受鹹陽河大橋施工任務協議書》，明確了雙方的權利和義務。胡和閆和平具體負責完成施工任務，中南公司委派項目經理、工程技術和項目經理。為了便於施工，中南公司任命閆和平為項目部副經理，項目部經理為張曉波。閆和平以項目部的名義向陳福賢借錢。雖然出具的借條上註明用於皂市水庫北線公路中南市政建設集團第五標段項目部仙陽河大橋建設，但借條上沒有項目部經理張曉波的簽字，也沒有加蓋項目部公章。閆和平擅自向中南公司借款。原審判決正確認定閆和平的借款行為為個人行為。
2.掛靠單位應當承擔責任。
湖北省巴東縣人民法院(2011)巴民初字第790號案。我們認為，AVIC南方機械化海南工程局平陽壩大橋項目部與原告簽訂挖掘機租賃合同，雙方形成租賃合同關系，不屬於施工合同關系。本合同不違反法律、行政法規的強制性規定，是有效合同。AVIC南方機械化工程局平陽壩大橋項目部應按約定向原告支付挖掘機租賃費。
巴東縣移民重建項目平陽壩大橋及連接線工程實際由被告、、王、田林誌承包，並向被告南方機械化海南工程局支付管理費1.5%，被告南方機械化海南工程局未投入資金和技術力量，租賃合同由機械化海南工程局平陽壩大橋項目部與原告簽訂。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若幹問題的意見》第43條的規定只是對掛靠經營案件訴訟當事人的程序性規定，原告要求陳國權、張誌鵬、王宏偉、田林誌承擔連帶責任沒有合同依據和法律依據。故原告主張被告陳國權、張誌鵬、王紅紅、田林誌承擔連帶責任的主張，本院不予支持。
3.掛靠者承擔責任，掛靠單位承擔補充責任。
浙江省金華市中級人民法院(2015)案號1160.我們認為，五豐公司是本案工程的承建方，其以內部承包責任制的形式將工程承包給陳東升、許欽宇，其擔任工程負責人的事實是清楚的，有施工合同、內部承包責任制合同及當事人的陳述為證。因此，陳東升因工程需要向西範磚廠購買多孔磚所產生的欠款，應承擔相應的責任，五豐公司作為工程的承包方，應承擔相應的補充清算責任。
4.掛靠者承擔責任，掛靠單位承擔連帶責任。
遼寧省高級人民法院(2015)審理伊之諾壹案。00138.本院再審認為，沒有權利就沒有義務，沒有義務就沒有權利。法律中的權利義務對等原則就像物理學中的能量守恒定律壹樣。本案中，丹東分公司與孫合謀訂立非法分包合同，具有相同的故意。在孫將借款用於項目且未還清的前提下，首先，孫應對何崇閣承擔清償借款合同的責任；二是因分包合同無效，丹東分公司作為無效合同的受益人，應依法承擔返還被害人何崇閣的責任；第三，基於丹東分行與孫* * *為無效分包施工聯合體，雙方對爭議貸款的結算承擔同等責任。這壹判決既符合《合同法》第五十九條規定的精神，也符合權利義務對等原則和公平正義原則。
而* * *連帶責任是指兩人以上* * *實施違法行為，且均有過錯，因而* * *對損害的發生承擔連帶責任。* * *同壹責任還可分為連帶責任、連帶責任和不真正連帶責任。* * *連帶責任包括連帶責任，壹般是指多數當事人依照法律的規定或者合同的約定，對債權人承擔連帶責任。邏輯上，兩者屬於壹種物種關系，* * *是連帶責任的上位概念。
因此，在排除本案適用連帶責任和不真正連帶責任的前提下，丹東分行應根據上述規定和原則，與孫對何崇閣就爭議貸款的未償還部分承擔連帶責任。
簡而言之，雙方違反法律的強制性規定，合謀訂立無效合同以謀取利益。壹方為履行合同向第三人借款而未能清償，而另壹方實際分享借款利益的，對壹方不能向第三人清償的部分承擔連帶責任。
七、建設工程掛鉤領域的爭議責任。
雖然在司法實踐中，各地對建設工程引發的責任的司法判斷標準有所不同，但總體上看，相對主流的觀點是，建設工程的實際施工人從事施工行為引發的工傷糾紛，掛靠單位是承擔工傷保險責任的單位，因此掛靠單位有權向實際施工人追償；建設工程的實際施工方在境外從事商業活動引起糾紛，構成履約代理的，掛靠單位在境外承擔商業責任後，有權向實際施工方追償；不構成履約代理的，由實際施工方承擔責任。