第壹，國有土地招標拍賣出讓是市場經濟發展的必然選擇。
1998修訂的《土地管理法》明確規定，國家依法實行國有土地有償使用制度，土地使用權有償使用包括轉讓、出租、作價出資(入股)等方式。2001年5月30日，國務院發布《關於加強國有土地資產管理的通知》(國發[2006 54 38+0]15號)，明確提出，為體現市場經濟原則，保證土地使用權交易的公開、公平、公正，各地要大力推進土地使用權招標拍賣。國有建設用地供應，除涉及國家安全和保密要求外，必須公開。商業房地產開發用地和其他土地供應計劃公布後，有兩個以上意向用地人使用同壹土地的，必須由市、縣人民政府土地行政主管部門依法以招拍掛方式提供，國有土地使用權招拍掛必須公開進行。國務院15號文件首次明確具體地提出了國有土地招拍掛的範圍和邊界，首次為經營性用地協議出讓亮起了“紅燈”，是第壹個實行國有土地市場配置的國家政策，成為經營性用地由非市場配置向市場配置轉變的分水嶺，對土地資源市場配置制度的建立具有重大歷史意義。
為落實國務院通知精神，推進土地資源市場化配置，國土資源部先後出臺部門規章，限定劃撥土地使用範圍，建立健全招標拍賣掛牌制度，規範協議出讓土地。2001，654 38+0 10月22日發布的《劃撥用地目錄》細化了劃撥和補償範圍，不符合劃撥目錄的建設用地必須有償使用。2002年5月9日，《國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓規定》(國土資源部令第11號，以下簡稱11號)發布，明確規定商業、旅遊、娛樂、商品房等各類經營性用地必須采用招標、拍賣或掛牌方式出讓。2003年6月11日《國有土地使用權協議出讓規定》規定，只有不符合招標、拍賣、掛牌條件的國有土地才可以協議出讓。不難看出，三年來，國有土地劃撥使用範圍進壹步明確，招標拍賣掛牌制度初步建立，國有土地協議出讓行為進壹步規範，市場化土地使用制度改革在制度層面取得明顯進展。
隨著市場經濟的發展，土地資源市場化配置的條件日益成熟，招標、拍賣、出讓土地的範圍逐步擴大。2004年，國務院發布《關於深化改革嚴格土地管理的決定》(國發[2004]28號)，要求推進土地資源市場化配置。除按現行規定必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓的土地外，工業用地也應創造條件逐步實行招標、拍賣、出讓。2006年，國務院發布《關於加強土地調控的通知》(國發[2006]31號)，明確規定工業用地必須采取招標拍賣掛牌方式出讓。這兩個國務院文件既表明了國家實行最嚴格土地管理的決心，也明確了土地使用制度改革的基本內容和趨勢，即建立和完善土地資源配置的市場機制，充分發揮市場在土地資源配置中的基礎性作用。十屆全國人大五次會議通過的物權法規定:“建設用地使用權可以通過出讓或者劃撥的方式設立。工業、商業、旅遊、娛樂、商品住宅等經營性用地，以及同壹塊土地有兩個以上意向用地的，應當通過公開招標、拍賣等方式出讓。嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。”《物權法》在法律層面明確了以招標、拍賣或者掛牌方式出讓土地的範圍，進壹步縮小了以劃撥方式供地的範圍。
2007年9月28日，國土資源部發布《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》(國土資源部令第39號，以下簡稱39號令)，自2007年6月5438+065438+10月1日起施行。隨著39號令的頒布，土地市場體系建設又邁出了重要壹步，國有建設用地使用權出讓發生了重大變化。
二。39號令的主要內容
在令號發布後的五年內11，各地大力推進土地招標拍賣掛牌出讓制度建設，招標拍賣掛牌出讓制度在全國普遍建立。商業、旅遊、娛樂、商品房等經營性用地全面落實，反映市場供求狀況和資源稀缺程度的土地價格機制初步形成，市場在土地資源配置中的基礎性作用得到有效發揮。據統計，我國以招標、拍賣、拍賣方式出讓的土地面積和價格從2006年的6.66萬公頃和4920萬元+0增加到2006年的6.65萬公頃和5.492億元，分別增長了9倍和10.2倍。實踐證明，招標拍賣掛牌制度符合建立和完善社會主義市場經濟體制的發展方向，有力地推動了市場化的土地使用制度改革。
正因為如此，招標拍賣掛牌出讓制度得到了《物權法》的肯定和接受，成為壹項法律規定。因此，39號令在保持11號令基本原則、總體框架和主要內容不變的前提下，主要執行《物權法》關於國土資源部政策中建設用地使用權出讓的新規定，進壹步完善11號令中個別環節銜接不緊密的規定。根據物權法定原則，39號令首次將11號令中“國有土地使用權”的表述全部改為“國有建設用地使用權”，修改名稱為《關於招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權的規定》。與11號令壹樣，39號令有* * 28條，主要包括招標拍賣掛牌出讓的法律依據、招標拍賣出讓的範圍和原則、出讓方案和出讓方案的編制和公開發布、招標拍賣掛牌文件的編制和公開發布、招標程序、拍賣程序、掛牌程序、出讓結果的公告、土地使用證的繳納和發放、法律責任等。
三。39號令中的幾個重要問題
(壹)關於建設用地使用權設立的範圍
11號令名稱為《關於招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權的規定》，內容為《關於招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權的具體規定》。《物權法》第十二章不僅具體規定了建設用地使用權的名稱，還規定建設用地使用權可以分別在土地的地表、地上、地下設立。根據物權法，建設用地使用權的設立不是壹個平面或者二維的概念，而是壹個空間或者三維的概念。因此，39號令第二條明確，可以通過招標、拍賣或者掛牌方式，在土地的地表、地上或者地下設立國有建設用地使用權。法令第6條、第9條、第15條和第17條中待出售土地的“位置”。11改為“邊界和空間範圍”。
今後開展國有建設用地出讓活動要註意兩個方面。壹是在擬定土地出讓方案、編制出讓文件、簽訂土地出讓合同時，要按照39號令要求，明確擬出讓土地的界址點和空間範圍，以空間體量代替平面面積，劃定和標註建設用地使用權的權利範圍，並作為計算出讓金的依據。在土地登記中，不僅要記錄用於確定土地面積的數據和圖形，還要記錄垂直標高，形成三維空間，以表示建設用地使用權的權利範圍。二是在國有建設用地供應上，要改變原有的觀念和模式，積極研究制定國有建設用地使用權設立登記等有針對性的政策措施，在編制國有建設用地供地計劃、編制國有建設用地出讓文件、 簽訂國有建設用地使用權出讓合同或者出具國有建設用地劃撥決定書，辦理國有建設用地使用權登記，頒發國有建設用地使用權證書。
(2)關於招標、拍賣和掛標的範圍。
根據《物權法》、39號令和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範》等。，確定以協議方式還是招標、拍賣、掛牌方式出讓土地。壹般來說，六類土地必須以招標、拍賣、掛牌方式出讓，即:①供應工業、商業、旅遊、娛樂、商品房等各類經營性用地；(二)其他供地計劃公布後，同壹地塊有兩個以上意向用地者的；(三)劃撥土地使用權改變用途，國有土地劃撥決定或者法律、法規、行政法規明確規定應當以招標、拍賣、掛牌方式收回、出讓土地使用權的；(四)劃撥土地使用權轉讓，國有土地劃撥決定書或者法律、法規、行政規章明確規定應當以招標、拍賣、掛牌方式收回、出讓土地使用權的；(五)出讓土地使用權改變用途，國有土地使用權出讓合同或者法律、法規、行政法規明確規定以招標、拍賣、掛牌方式收回、出讓土地使用權的；⑥依法應當進行招標、拍賣、掛牌的其他情形。特別需要明確的是，2006年國土資源部發布的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規範》中，設立了出讓國有土地集體認定程序。對於無法確定是否符合協議或招標拍賣掛牌出讓範圍的具體宗地，由國有土地使用權出讓協調決策機構集體確定具體出讓方式。因此，不能確定是否符合上述招拍掛六種情形的出讓宗地，應當由國有土地使用權出讓協調決策機構集體認定，集體認定應當以招拍掛方式掛牌的，也應當以招拍掛方式出讓。
(三)招標、拍賣、掛牌應遵循的原則。
訂單號11明確提出，招標拍賣掛牌出讓應當遵循公開、公平、公正的原則，凡符合條件的競買申請人均可參加招標拍賣掛牌出讓活動。筆者認為，在公開、公平、公正三大原則中，公開是第壹位的。沒有完全的公開，公平無從談起，正義無法實現。但在實踐中，壹些地方違反“三公”原則，在出讓公告中設置註冊資本、房地產開發資質、稅務登記地、投資規模、成品油資質等排他性限制，為某壹特定競買人量身定制，排斥非有意競買人參與出讓活動。有的地方甚至在轉讓公告中規定，申請人必須是全國零售業前五名，必須交1。這種招拍掛出讓名義上是公開出讓，實際上並不是真正的市場配置。為此，39號令專門增加了不得對投標申請人進行限制的條款。第十壹條規定:“中國人、國內外自然人、法人和其他組織，除法律、法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標、拍賣、掛牌活動。出讓人不得在招標、拍賣、掛牌、轉讓公告中設定影響公平、公正競爭的限制。”這壹規定有利於增加招標拍賣掛牌活動的公開性，保證公平公正。
(四)關於繳納出讓金和發放建設用地使用權證書的問題。
第23號法令。11明確規定，受讓人應當按照《國有土地使用權出讓合同》的約定，在繳納全部出讓金後，申請土地登記，取得土地使用權證書，取得土地使用權。這壹規定已經明確，受讓人在領取土地使用證之前，必須繳納全部出讓金。但近年來，壹些地方出現了受讓方只繳納部分出讓金並取得土地使用權證，然後憑土地使用權證申請土地抵押貸款的情況。這為所有出讓金的及時支付埋下了隱患，也為開發商用少量資金囤積土地留下了空間。壹旦情況不利於開發建設，土地就會閑置。土地不能及時開發利用，不能形成有效的住房供給，也增加了金融風險，不利於節約集約用地。為此，39號令明確了土地出讓金繳納和建設用地使用權證書發放。第二十三條規定:“受讓人按照《國有建設用地使用權出讓合同》的約定付清全部國有建設用地使用權出讓金後，應當依法申請土地登記，取得國有建設用地使用權證書。未按合同約定足額繳納出讓金的，不得發放國有建設用地使用權證書，也不得按出讓金比例分割國有建設用地使用權證書。”
39號令發布後，有媒體報道稱，39號令實施後，開發商必須壹次性繳納全部出讓金，而非土地“分期付款”。這個說法其實是誤讀了這個條款的內容。《城市房地產管理法》第十五條明確規定“土地使用者應當按照租賃合同的約定支付出讓金”。2000年，國土資源部和國家工商行政管理局聯合發布了《國有土地使用權出讓合同(示範文本)》，明確規定出讓金的支付方式由出讓方和受讓方雙方約定，可以壹次付清，也可以分期付清。轉讓合同約定分期付款的，受讓方分期付款；約定壹次性支付的，壹次性支付。但無論是壹次性付款還是分期付款，都是在付清該宗地全部出讓金後才能拿到土地使用權證。不交他們就拿不到證，也不能按照交過戶費的比例分證。也就是說，開發商可以按照合同分期付款，但是不能分期領證。此外，必須明確，根據土地管理相關法律規定，所有土地出讓都必須以宗地為單位，即必須按宗地擬定出讓方案，按宗地組織出讓，按宗地簽訂出讓合同，按宗地發放土地使用證。現行法律不允許在出讓金付清前將整塊宗地細分為幾塊，可以單獨發放土地使用證。因此，無論是訂單號。11還是39號令，在出讓金繳納和發證上，是對現行土地管理法律和政策的重申，而不是對法律的突破。
39號令雖然只是依據物權法及相關法律法規對11號令的發展和完善，但並不是針對市場調控的新政策。客觀地說，39號令強調公開、公平、公正的市場配置機制，包括重申土地出讓規定，按地塊簽訂合同，繳納土地出讓價款後才發證，不單獨發證，有利於發揮市場機制。