四大定律:
憲法、民法通則、物權法和礦產資源法
三項法律法規:
國務院令240號《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》、241號《礦產資源開采登記管理辦法》、242號《探礦權采礦權轉讓管理辦法》。
國土資源部三個文件:
—《礦業權出讓管理暫行規定》(309號令)、《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法(試行)》(197號)、《關於進壹步規範礦業權出讓管理的通知》(12號)。
現行法律框架對礦產資源的性質和所有權、礦產資源所有權的收益、礦業權的屬性、礦業權人的權利和義務，以及礦業權從設立(出讓)、變更、轉讓到終止的申請、審批和登記、保護等都有規定。
礦業權是探礦權和采礦權的總稱。本辦法所稱礦山企業，是指從事采礦和探礦經營活動的企業。與壹般企業相比，作為礦山企業主要資產的礦業權更為特殊。為該類企業提供法律服務，律師不僅要關註我國《證券法》、《首次公開發行及上市管理暫行辦法》或《首次公開發行及創業板上市管理暫行辦法》等法律法規和規範性文件的壹般規定，還要對礦業權收購的合法性進行專項核查並出具法律意見書。正是由於礦業權的特殊性，上市公司相關監管部門相繼出臺了上市公司礦業權信息披露指引。2008年8月8日，上海證券交易所發布《上市公司臨時公告格式指引第18號:上市公司礦業權收購轉讓公告》，深交所於2008年8月25日發布14號信息披露備忘錄——礦業權信息披露。這兩個信息披露指引規定了上市公司需要委托律師對其礦業權的取得或轉讓出具法律意見書，並規定了相關披露要點。雖然信息披露指引是為上市公司收購或轉讓礦業權而制定的，但仍是律師為礦企擬上市發表意見的依據。
參照上海證券交易所和深圳證券交易所的上述規定，結合本人的工作實踐，分析律師為礦山企業上市提供專項服務時應重點關註的礦業權取得方式的合法性問題。
從立法上看，我國礦業權取得制度經歷了三個階段的演變:第壹階段是行政無償贈與階段(1986至1996)，礦業權無需有償取得，不得轉讓；第二階段是礦業權有償出讓和允許礦業權轉讓階段(1996-2003)，形成礦業權壹級市場和二級市場，其中礦業權壹級市場以行政有償出讓為主，競價出讓為輔；第三階段是礦業權壹級市場強制“招拍掛”階段(2003年至今)。現階段礦業權的取得以有償出讓為主，協議有償出讓和提前有償出讓為輔，礦業權二級市場流通體制不變。因此，需要根據礦業權的形成時間和當時的法律規定來判斷礦山企業礦業權的取得方式是否合法。
1.中國於0986年3月19日頒布了《礦產資源法》，並於10月1996日進行了修訂。《礦產資源法》修訂前，我國實行的是礦業權無償出讓制度(主要是對國有礦山企業)，禁止礦業權轉讓。所以現階段不存在通過出讓方式取得采礦權的情況。
(1)修改前的《礦產資源法》第四條規定，國有礦山企業是開采礦產資源的主體；第三十四條規定，國家鼓勵鄉鎮集體礦山企業開采國家劃定範圍內的礦產資源，允許個人開采只能用作普通建築材料的零星分散資源和砂、石、粘土以及少量自用的礦產。修訂前的《礦產資源法》第三條也規定，采礦權不得買賣、出租或者抵押。因此，現階段只有國家將采礦權無償授予國有企業、鄉鎮企業和個人的情況。
(2)修改前的《礦產資源法》沒有規定授予采礦權需要向企業收取使用費和價款，只是在第五條規定“國家實行礦產資源有償開采。開采礦產資源，必須按照國家有關規定繳納資源稅和資源補償費。”因此，現階段采礦權屬於無償行政贈與。
律師對現階段已取得礦業權的企業的礦業權審查，應主要圍繞是否取得相應的行政審批手續，礦山企業是否按規定繳納資源稅和資源補償費。
二、1996 10 1年10月，我國修訂了《礦產資源法》，國務院隨後頒布相關行政法規，明確規定實行礦業權有償取得制度，企業應當按規定繳納礦業權使用費和礦業權價款。在取得方式上，規定了以申請為主的行政出讓方式，並首次規定可以通過招標方式有償取得礦業權(需要註意的是，現階段礦業權“招拍掛”並不是強制性的)，也允許礦業權有條件轉讓。因此，在礦產資源法修改後，礦業權的取得出現了壹個“二級市場”(即礦業權的流通市場)
(1)65438修改為0996的《礦產資源法》第十五條規定了以申請方式取得行政審批授予采礦權的出讓方式，即設立礦山企業必須符合國家規定的資質條件，其礦區範圍、礦山設計或者開采方案、生產技術條件、安全措施、環境保護措施，應當依照法律和國家有關規定，經審批機關審查；只有通過考試的人才能被批準。第六條規定探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權。探礦權人完成規定的最低勘查投入後，經依法批準，可以將探礦權轉讓給他人；已取得采礦權的礦山企業因合並、分立、與他人合資、合作經營，或者因出售企業資產等改變企業資產產權的情形，可以將采礦權轉讓給他人開采。
(二)為進壹步明確修改後的《礦產資源法》中礦業權的申請、轉讓和有償取得，國務院頒布了《礦產資源勘查區塊登記辦法》、《礦產資源開采登記辦法》、《探礦權采礦權轉讓辦法》三部行政法規。《礦產資源勘查區塊登記管理辦法》規定，探礦權可以通過招標方式有償取得；國家實行探礦權有償取得制度，探礦權使用費按勘查年度計算，逐年繳納。申請人以國家出資的已探明礦產地區塊申請探礦權的，探礦權申請人除繳納礦區使用費外，還應當繳納經評估確認的探礦權價款。《礦產資源開采登記管理辦法》第九條規定，國家實行采礦權有償取得制度，采礦權使用費按礦區範圍內的面積逐年繳納，標準為每平方公裏1萬元。第十條規定，申請國家出資勘查並已取得礦產地采礦權證明的，除繳納采礦權使用費外，還應當繳納經評估確認的采礦權價款；第十三條規定，采礦權可以通過招標方式有償取得。
(3)2000年6月365438+10月31日，國土資源部發布《礦業權出讓管理暫行規定》，規定礦業權出讓可以采用報批申請、招標拍賣等形式，礦業權出讓可以采用出售、作價投資、合作、重組改制等形式。礦業權的出租和抵押按礦業權出讓的條件和程序進行管理，並由原發證機關審批。該條例並未強制規定礦業權轉讓必須實行招拍掛，審批申請仍是礦業權轉讓的主導方式。
國有主體轉讓礦業權是否需要按照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》履行“招拍掛”？
2003年6月5438+2月31日，國資委、財政部聯合發布《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》(國資委、財政部令第3號)，規定企業國有產權轉讓應當在依法設立的產權交易機構公開進行，經市級以上國有資產監督管理機構批準可以協議轉讓的除外那麽，國有企業轉讓礦業權是否需要遵守該辦法的規定，履行“招拍掛”程序？筆者認為，在國土資源部頒布的《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法(試行)》(2003年8月1日起實施)中，已經對礦業權“招拍掛”進行了規範。如果礦業權轉讓不屬於需要履行公開“招拍掛”程序的情形，即使轉讓主體是國有企業，按照國資委和財政部3號令的要求，也不需要公開。筆者曾咨詢過某省國土資源廳，其審批流程也印證了筆者的上述觀點。
現階段，對於通過壹級市場取得礦業權的企業，律師應主要關註是否取得國土資源部門的批準，是否按規定繳納了礦業權使用費和礦業權價款，轉讓手續是否完備，通過二級市場租賃取得礦業權的企業轉讓手續是否合法，租賃行為是否取得了國土資源主管部門的批準。
值得壹提的是，對於通過二級市場出讓方式取得礦業權的，應重點關註礦業權出讓合同是否經過審批機關批準。國務院1998 02 12發布的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第十條規定，申請轉讓探礦權采礦權的，審批機關應當自收到轉讓申請之日起40日內作出批準或者不批準轉讓的決定。批準轉讓的，轉讓合同自批準之日起生效；我國《合同法》第四十四條規定:“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，從其規定。”筆者曾在為某上市公司並購礦山企業提供專項法律服務的實踐中遇到過這樣的案例。國有企業A公司和民營企業B公司通過協議方式將采礦權轉讓給B公司。經國土資源部批準，B公司取得了采礦權許可證。但甲公司和乙公司也簽訂了采礦權轉讓協議，約定采礦權轉讓期限為20年。20年期滿後，B公司需要將采礦權轉回A公司名下。在本項目中，作者需要對B公司的采礦權的有效性發表法律意見..筆者認為，B公司經審批機關批準取得了采礦權，其采礦權合法有效，其采礦權許可期限應以國家法律的規定為準；至於與A公司另行簽訂的附期限轉讓合同，因未辦理國土資源部審批手續，屬於“無效合同”，不能作為雙方權利義務關系的依據。也就是說，約定的20年期限屆滿後，除非B公司和A公司重新將轉讓合同報審批機關審批，否則A公司無權要求B公司將采礦權轉回A公司名下。
另外，股權轉讓是否視為礦業權轉讓，是否需要履行礦業權轉讓審批手續。實踐中有壹種觀點認為，如果礦業權人的權屬關系發生了重大變化，礦業權人的形式沒有發生變化，但礦業權的實際控制人發生了變化，則應視為礦業權轉讓，即稱為股權變動，實際上是礦業權轉讓，礦業權轉讓需要履行審批手續。筆者認為，這種觀點目前沒有法律依據，股權轉讓只需依照《公司法》、《公司登記管理條例》等相關法律法規進行登記即可。
3.2003年6月11日，國土資源部頒布《探礦權、采礦權招標拍賣掛牌管理辦法(試行)》(2003年8月1日起施行)。《辦法》規定，主管部門應當以“招拍掛”方式，對符合規定情形的新設采礦權進行授予。《辦法》生效後，礦業權壹級市場取得方式進入了以招標、拍賣、有償出讓為主，協議有償出讓、申請先行有償出讓為輔的階段(申請先行有償出讓僅指探礦權出讓)。
(1)礦業權壹級市場強制“招拍掛”。
1.《探礦權、采礦權招標拍賣掛牌管理辦法(試行)》規定，新設探礦權、采礦權時，符合本辦法第七條、第八條規定情形的，以招標拍賣掛牌方式出讓探礦權、采礦權；對符合本辦法第七條、第八條規定範圍並有本辦法第九條規定情形之壹的，以招標方式出讓探礦權、采礦權。
2.2006年6月24日，國土資源部頒布了《關於進壹步規範礦業權出讓管理的通知》，進壹步明確了按照《礦產勘查開采分類目錄》中的礦產分類進行礦業權強制“招拍掛”。
(二)礦業權壹級市場上，申請優先轉讓(僅指探礦權)和協議轉讓探礦權、礦業權。
國土資源部2006年6月24日發布的《關於進壹步規範礦業權出讓管理的通知》規定，勘查屬於《礦產勘查開采目錄》規定的第壹類礦種，在礦產勘查工作空白區或已開展礦產勘查但沒有進壹步勘查礦產地的區域出讓探礦權，通過先申請，後依法申請登記。
通知還規定，有下列情形之壹的，允許以協議方式招標拍賣掛牌出讓探礦權采礦權:國務院批準的重點礦產資源開發項目和為國務院批準的重點建設項目提供配套資源的礦產地；現有采礦權需要整合或利用原有生產系統擴大勘查開采相鄰區域的；由省(區、市)人民政府批準並正式上報國土資源部的大型礦產資源開發項目；國家資助了壹個勘探項目，為危機礦山尋找替代資源。協議轉讓探礦權、采礦權必須經過集體聯審，嚴格控制。協議轉讓探礦權、采礦權的價格不得低於同等條件下的市場價格。
該規定中，關於已經設立礦業權的礦區相鄰區域，礦業權人取得新礦業權的方式實際上屬於協議優先取得礦業權的特殊情形。國土資源部2003年6月11頒布的《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法(試行)》第十條規定，礦山企業符合礦產資源規劃或者礦區總體規劃、采礦權礦區上下需要統壹開采的區域，主管部門不得以招標拍賣掛牌方式出讓采礦權。因此，除非采礦權人自願放棄以協議方式取得采礦權的權利，否則采礦權人有優先受讓與其礦區相鄰的采礦權的權利。
對於本辦法實施後在礦業權壹級市場以出讓方式取得礦業權的企業，律師應重點關註其礦業權是否屬於應履行“招拍掛”程序的項目，是否履行了規定的程序；以協議轉讓方式取得礦業權的，律師需要關註是否符合協議轉讓的條件；律師在申請提前取得探礦權的情況下，需要註意其申請和批準文件是否符合相關規定。
對於現階段通過礦業權二級市場轉讓或租賃取得的礦業權，律師仍需使用1996年修訂的《礦產資源法》、12年2月國務院頒布的《探礦權采礦權轉讓管理辦法》、2000年6月國土資源部發布的《10，
四、關於探礦權人通過申請直接取得采礦權的特殊情況(即“探轉采”)。
65438至0996修訂的《礦產資源法》第六條規定，探礦權人有權在劃定的勘查作業區內進行規定的勘查作業，有權優先取得勘查作業區內礦產資源的采礦權。國土資源部2000年6月5438+10月31發布的《礦業權轉讓管理暫行規定》第十六條規定，在探礦權有效期和保留期內，探礦權人有優先取得勘查作業區礦產資源礦業權的權利，未經探礦權人同意，登記管理機關不得受理他人在勘查作業區的礦業權申請。國土資源部2003年6月11頒布的《探礦權采礦權招標拍賣掛牌管理辦法(試行)》第十條規定，探礦權人依法申請勘查區塊內采礦權的，主管部門不得以招標拍賣掛牌方式授予采礦權。2006年6月24日國土資源部發布的《關於進壹步規範礦業權出讓管理的通知》第二條第(壹)款規定，探礦權人申請勘查區塊內礦業權的，應當依法批準，切實保護探礦權人的合法權益。上述規定表明，只要符合條件，國家就應該批準“探轉采”的申請。
“探轉采”有必要付出代價嗎？財政部、國土資源部2008年2月28日聯合發布的《關於探礦權采礦權有償取得制度改革有關問題的補充通知》第六條規定，國家出資的礦產地探礦權轉為采礦權的，采礦權人應當支付采礦權價款，不支付探礦權價款或者采礦權價款；應當設置采礦權而未設置探礦權的，應當繳納采礦權價款。已繳納探礦權價款的，可以從應繳礦業權價款中扣除。
對於以“探轉采”方式取得采礦權的企業，律師應關註原探礦權的取得過程，核查探礦權的取得和“探轉采”是在哪個階段完成的，核查其是否按照當時的法律規定履行了相關審批程序。